Artigo no Conjur

Segundo Nuno Brandão, “whistleblowing é o termo, de origem norte-americana, com que, há longo tempo, é cunhada a actividade daquele que sinaliza um comportamento ilegal ou irregular ocorrido no quadro de uma organização, pública ou privada, com a qual tem ou teve algum vínculo”.1

Sua origem, na visão de Brandão2, remontaria à False Claims Act de 18633, porém sua expansão global teria se dado com a Sarbanes-Oxley Act de 20024, que “estendeu a proteção legal aos whistleblowers do setor privado”5. Também grande relevância nesse contexto legislativo teria a Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act de 20106 com seu “programa de whistleblower no cenário do mercado financeiro”7.

Note-se, de antemão, que se trata classicamente de um instrumento típico de compliance, assim entendido como “um estado dinâmico de conformidade a uma orientação normativa de comportamento com relevância jurídica por força de contrato ou lei, que é caracterizado pelo compromisso com a criação de um sistema complexo de políticas, de controles internos e de procedimentos, que demonstrem que a empresa (ou organização) está buscando ‘garantir’”.8

Nesse sentido, o whistleblower, cuja tradução literal seria o “assoprador de apito”, figura justamente como aquele que comunica, de forma anônima ou aberta, a órgãos de controle, de natureza pública ou privada, existentes no interior da própria organização ou fora dela, eventuais práticas que estejam em desconformidade com o padrão normativo estabelecido para o exercício de certa atividade. Não se confunde, portanto, com o denominado compliance officer9 ou gatekeeper10 tampouco com o delator ou colaborador premiado.

Importante destacar que a tutela legal do whistleblower,11 muito embora já sedimentada há considerável tempo em determinados contextos estrangeiros como o norte-americano, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no campo de controle estatal das infrações criminais e administrativas em geral, apenas no ano de 2018.

Originalmente, em verdade, não houve uma disciplina própria do whistleblower, ao menos na dimensão apontada pela área de compliance,12 e sim uma menção genérica à necessidade de os entes públicos constituírem programas de recebimento de informações, inclusive anônimas e com possibilidade de remuneração, que pudessem auxiliar na prevenção, repressão ou apuração de crimes ou ilícitos administrativos.13

Nesse sentido, firmou-se autorização expressa aos Estados para estabelecerem serviços de recepção de denúncias por telefone, preferencialmente gratuito, sem prejuízo da manutenção também por entidades privadas, sem fins lucrativos, mediante convênio (art. 2º da Lei n. 13.608/2018). Ademais, a lei obrigou os órgãos de recepção das denúncias a manterem sigilo sobre a identificação do informante, bem como possibilitou o pagamento pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, de contraprestação financeira ao denunciante por eventuais dados relevantes (ou melhor: “úteis”) no campo preventivo ou repressivo dos ilícitos penais e administrativos (arts. 3º e 4º da Lei n. 13.608/2018).

Vale ressaltar que o movimento de incorporação do whistleblower ao ordenamento brasileiro, em atendimento ao reclame de parcela do campo jurídico, acabou ganhando força no contexto discursivo de “combate à corrupção”,14 inclusive com base em diplomas internacionais anteriormente aprovados pelo Brasil como a Convenção Interamericana contra a Corrupção de 199615 e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção de 200316.

A Lei n. 13.964/2019, por sua vez, ampliou a política de whistleblowing na seara pública, determinando que não apenas os órgãos da administração pública direta, mas também indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) mantenham unidades de ouvidoria ou correição, com o objetivo de assegurar “a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre crimes contra a administração pública, ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público” (art. 4º-A, caput, da Lei n. 13.608/2018).

Sublinhe-se que a reforma legislativa de 2019 destaca “qualquer pessoa” como possível denunciante; inexiste, portanto, aquela limitação própria do whistleblower como alguém de dentro da organização (insider), um sujeito com vínculo atual ou pretérito com o ente público ou privado responsável pelas infrações.17 Logo, o “reportante do bem”, em face da normativa generalista brasileira, deve ser entendido como qualquer pessoa que, não estando envolvido na prática ilícita, resolva prestar informações de interesse público a esse respeito.

Dentre os vários critérios indicados por organismos especializados nessa área como a Transparency International para uma regulação adequada da estratégia de whistleblowing são comumente referidos o direito do informante ao anonimato, a sua necessária proteção contra qualquer tipo de represália, o seu regime de imunidade civil e penal, bem como alguma forma de incentivo à denúncia.18

Todos esses pontos foram, de alguma maneira, incluídos pelo chamado “pacote anticrime” à Lei n. 13.608/2018, conforme se vê dos artigos 4º-A, parágrafo único, 4º-B e 4º-C, em que pese a continuidade de divergências antigas e bastante significativas quanto à dimensão ética19 do instituto, especialmente no tocante à sua estratégia de recompensa financeira ao whistleblower.

1 BRANDÃO, Nuno. O Whistleblowing no Ordenamento Jurídico Português. Revista do Ministério Público, Lisboa, ano 41, n. 161, p. 99-113, jan./mar. 2020, p. 99.

2 BRANDÃO, Nuno. O Whistleblowing no Ordenamento Jurídico Português…, p. 100-101.

3 BALLAN, Evan J.. Protecting Whistleblowing (and not just whistleblowers). Michigan Law Review, v. 116, p. 475-500, 2017, p. 478-482.

4 HESS, David. A Business Ethics Perspective on Sarbanes-Oxley and the Organizational Sentencing Guidelines. Michigan Law Review, v. 105, p. 1781-1816, 2017.

5 MACEDO, Cássio Rocha de. Whistleblowing e Direito Penal: análise de uma política criminal de combate aos crimes econômicos fundada em agentes denunciantes. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Pontifícia Universidade Católica do Rio do Grande do Sul, Porto Alegre, 2018, p. 109.

6 CONWAY-HATCHER, Amy; GRIGGS, Linda; KLEIN, Benjamin. How whistleblowing may pay under the U.S. Dodd-Frank Act: implications and best practices for multinational companies. In: AYRES, Carlos Henrique da Silva; DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro. Temas de Anticorrupção & Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 251-269.

7 MACEDO, Cássio Rocha de. Whistleblowing e Direito Penal: análise de uma política criminal de combate aos crimes econômicos fundada em agentes denunciantes…, p. 91.

8 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance Criminal: Revisão Teórica e Esboço de uma Delimitação Conceitual. Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, Recife, v. 8, n. 15, p. 239-256, mai./ago. 2016, p. 247.

9 FORIGO, Camila Rodrigues. A Figura do Compliance Officer no Direito Brasileiro: funções e responsabilização penal. Rio de Janeiro: Editora Multifoco, 2017.

10 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à lei 9.613/1998 com as alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 37.

11 Latimer e Brown destacam a problemática em torno de uma conceituação legal precisa sobre whistleblower ou mesmo whistleblowing (LATIMER, Paul; BROWN, A J. Whistleblower Laws: International Best Practises. University of New South Wales Law Journal, Austrália, v. 31, p. 766-794, 2008, p. 769).

12 CARDOSO, Débora Motta. A Extensão do Compliance no Direito Penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 66-67.

13 O que, de certo modo, remontava ao objeto central do então PL 1332/2007, focado na questão do “disque-denúncia” e da “premiação” aos informantes policiais.

14 HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 216; OLIVEIRA, Juliana Magalhães Fernandes. A Urgência de uma Legislação Whistleblower no Brasil. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, mai./2015. Disponível em: . Acesso em: 05.06.2020.

15 Art. III, item 8, da Convenção Interamericana contra a Corrupção: “Para os fins estabelecidos no artigo II desta Convenção, os Estados Partes convêm em considerar a aplicabilidade de medidas, em seus próprios sistemas institucionais destinadas a criar, manter e fortalecer: (…) Sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade, sem prejuízo da Constituição do Estado e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno”.

16 Art. 33 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção: “Proteção aos denunciantes. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de incorporar em seu ordenamento jurídico interno medidas apropriadas para proporcionar proteção contra todo trato injusto às pessoas que denunciem ante as autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, quaisquer feitos relacionados com os delitos qualificados de acordo com a presente Convenção”.

17 Conforme Minahim e Spínola, uma das características específicas que integram o conceito de whistleblower diz respeito justamente “ao fato de que a atividade ilegal deve ter-se realizado na organização a que pertence ou pertenceu o informante” (MINAHIM, Maria Auxiliadora; SPÍNOLA, Luíza Moura Costa. O Whistleblowing como Meio de Obtenção de Prova no Direito Processual Penal Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 14, v. 21, n. 1, p. 275-293, jan./abr. 2020, p. 277).

18 TRANSPARENCY INTERNATIONAL. A Best Practice Guide For Whistleblowing Legislation. Disponível em: . Acesso em 05.06.2020.

19 Nesse sentido: RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. ¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal. Indret – Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, n. 3, jul. 2006.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Leonardo Marcondes Machado está entre os autores desse artigo