Artigo no Conjur

O presente artigo tem por objetivo uma análise do sistema de inquirição de testemunhas no procedimento bifásico do Tribunal do Júri. Os artigos 212 e 473 do Código de Processo Penal (CPP) são os instrumentos normativos que regulam a matéria no judicium accusationis e judicium causae, respectivamente.

O artigo 212 do CPP “andou passos à frente” comparado ao artigo 473 do CPP, pois pôs fim ao protagonismo judicial no ato de inquirição de vítimas e testemunhas, e conferiu maior responsabilidade às partes interessadas na produção da prova. Segundo a atual redação do artigo 212 do CPP, “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”. E no parágrafo único, prossegue o legislador: “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.

De uma simples leitura do artigo 212 do CPP, extrai-se o desiderato do legislador: as partes devem formular as perguntas que entenderem pertinentes diretamente às testemunhas. O juiz — em posição equidistante das partes — faz o controle legal do ato processual e pode fazer perguntas suplementares em caso de dúvidas sobre pontos não devidamente esclarecidos.

O legislador de 2008 perdeu uma grande oportunidade de também adequar o artigo 473 do CPP ao modelo acusatório de processo penal. A sua (infeliz) redação preceitua que “prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação”.

Acrescenta-se que não se pode invocar o princípio da especialidade como gazua para se privilegiar a literalidade do artigo 473 em detrimento da normatividade do artigo 212, na medida em que o Código de Processo Penal tem que ser interpretado à luz da matriz constitucional. Como forma de sedimentar este posicionamento, trazemos à baila o exemplo da Lei de Drogas, que determina que o réu deve ser interrogado antes da oitiva das testemunhas. Na prática, porém, é posicionamento jurisprudencial pacífico que o interrogatório do acusado deve ser o último ato instrutório, mesmo para os crimes previstos na Lei 11.343/06, pois do contrário haveria violação ao contraditório e à ampla defesa.

Defendemos, pois, como forma de garantir a imparcialidade judicial — premissa fundante do sistema acusatório — que a oitiva de testemunhas e vítimas na fase do judicium causae siga os ditames do artigo 212 do CPP, em razão da nítida inconstitucionalidade do artigo 473 do CPP [1].

Contudo, necessário se faz ingressar em outra problemática: a dificuldade de efetivação do artigo 212 do CPP até mesmo na fase do judicium accusationis, mesmo diante da clara redação do citado dispositivo legal, quiçá na fase do judicium causae.

Embora o roteiro traçado pela “nova” redação do artigo 212 do CPP — já em vigor há nove anos — nada mais seja que uma concretização da opção constitucional por um modelo acusatório de processo penal (CF, artigo 129, inciso I), nem sempre é seguido na prática forense. Sob o mito da busca da “verdade real”, muitos magistrados se comportam como protagonistas durante a instrução probatória [2], ainda que não sejam competentes, de forma precípua, para julgar a matéria fática, como acontece em plenário do júri.

Destarte, podemos apontar um obstáculo à não aplicação do artigo 212 do CPP no judicium accusationis e também a sua aplicação extensiva ao judicium causae: a mentalidade inquisitória. É necessária a desconstrução da noção de superioridade jurídica, política e intelectual do magistrado em relação aos demais atores do processo penal — a chamada “filosofia da consciência” [3], base ideológica do CPP brasileiro de 1941.

O contexto histórico em que surgiu o CPP brasileiro, fortemente influenciado pela matriz fascista do CPP italiano, também conhecido como Código Rocco, propiciou o fortalecimento do Estado Juiz, etiquetado como protagonista do processo penal e, portanto, revestido de poderes instrutórios. Consoante leciona Roxin [4], a acumulação de poderes processuais pelo magistrado resvala em um processo penal autoritário, e foi justamente isso que aconteceu e acontece no Brasil.

O advento da Constituição de 1988 e as inúmeras reformas processuais penais, a exemplo das Leis nº 11.690/08 e nº 13.964/19, reclamam dos juristas uma viragem de mentalidade em direção à concretização do sistema acusatório, e, para tanto, é fundamental que a acusação, defesa e o órgão julgador exerçam as inconfundíveis atribuições que lhe foram constitucionalmente estabelecidos.

A atual redação do artigo 212 do CPP é mais consentânea com um processo penal democrático, de estrutura dialética, pois, à medida que determina o exame direto e cria o espaço para o exame cruzado dos depoimentos testemunhais (tema que abordaremos em outra oportunidade), garante às partes a gestão das provas, e relega ao juiz a carga residual na produção da prova oral.

Contudo, o número de recursos nos tribunais superiores acerca da violação do artigo 212 do CPP é sintomático da resistência na efetivação das mudanças legislativas que consagram o sistema acusatório.

Em um primeiro momento, como regra, os nossos tribunais superiores (v.g. STJ, HC 121.215/DF, DJe 22/2/2010) simplesmente negaram vigência à redação atual do artigo 212 do CPP. Como enunciado por Lenio Streck, “onde está escrito ‘apenas perguntas complementares’, passou-se a ler, ‘continuemos a fazer audiências como era antes’” [5]. Para fazer valer o substancialismo inquisitório, a jurisprudência fazia referência aos doutrinadores que também relutavam contra o fim do sistema presidencialista.

Atualmente, já encontramos várias decisões de nossos tribunais superiores reconhecendo, como consequência do descumprimento do artigo 212 do CPP, a nulidade da audiência de instrução e dos atos subsequentes. Enumeramos, a título exemplificativo, as seguintes decisões: STF, 1ª Turma, HC 111.815/SP, relator ministro Marco Aurélio, j. em 14/11/2017; STF, 1ª Turma, HC 187.035/SP, rel. min. Marco Aurélio, j. em 6/4/2021; STF, 2ª Turma, HC 202.557/SP, rel. min. Edson Fachin, j. em sessão virtual de 25/6/2021 a 3/8/2021; STJ, 6ª Turma, HC 726.749/SP, rel. min. Sebastião Reis, j. em 6/5/2022; STJ, 6ª Turma, HC 735.519/SP, rel. min. Sebastião Reis, j. em 16/8/2022.

Por um prisma retrospectivo, é indiscutível a evolução jurisprudencial acerca da matéria ora debatida, mas ainda precisamos avançar mais. Explicamos. Inicialmente, como regra, a violação do artigo 212 do CPP era considerada mera irregularidade sem consequências jurídicas; atualmente, como ilustrado acima, os nossos tribunais superiores sinalizam a possibilidade de invalidade do ato instrutório realizado em desacordo com o referido dispositivo legal, mas condicionam o reconhecimento da nulidade à demonstração do prejuízo do réu.

Os nossos tribunais superiores se pautam no entendimento de que a inobservância do rito previsto no artigo 212 do CPP implica nulidade meramente relativa, sendo imprescindível para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação de efetivo prejuízo [6].

O enfrentamento da teoria das nulidades nos tribunais remanesce com uma base civilista, e nem sempre seus institutos são adequados às peculiaridades do processo penal. Contudo, a pretexto da permanência da Teoria Geral do Processo, faz-se uma indevida importação para o processo penal das categorias do processo civil, como é o caso do princípio pas de nullité san grief. Sobre a temática, aponta Alexandre Morais da Rosa: “A leitura que comumente se faz à regra do artigo 563 do CPP rebaixa a formalidade processual a mero adereço, na linha civilista, tendo a formalidade, entretanto, um caráter de garantia” [7].

A “processualização civil do processo penal” escamoteia a teoria da tipicidade dos atos processuais, sob o pretexto de um argumento consequencialista de que os fins justificam os meios. Todavia, como adverte Aury Lopes Jr., no processo penal, forma é garantia [8]. As formalidades são instrumento de contenção do poder punitivo estatal, e eventual descumprimento dos comandos legais implica violação ao devido processo legal substancial, direito fundamental do réu.

O artigo 212 é não é um adorno jurídico à disposição do decisionismo judicial, mas sim uma norma cogente, de aplicabilidade obrigatória, que visa assegurar a imparcialidade do magistrado. A teoria da dissonância cognitiva explica que, quando um juiz assume a iniciativa probatória, sua postura ativa contamina, muitas vezes involuntariamente, suas posteriores decisões no curso do processo.

A questão assume contorno ainda mais problemático nos julgamentos perante o Tribunal do Júri. A anacrônica redação do artigo 473 é o pretexto perfeito para a manutenção de um substancialismo inquisitorial em prejuízo à correta postura das partes e do juiz presidente [9]. Pior, o efeito prático na postura do juiz presidente, em iniciar a inquirição, gera real influência na tomada de decisão pelo conselho de sentença.

É de se ressaltar que o atual entendimento jurisprudencial de que a violação do artigo 212 do CPP implica nulidade relativa precisa ser superado, pois quando um juiz se comporta como protagonista na audiência instrutória, resta maculada a sua imparcialidade com indiscutível prejuízo ao acusado e nítida violação do sistema acusatório.

Da mesma forma, a interpretação do artigo 473 do CPP deve ser realizada, obviamente, à luz da Constituição, bem como pela diretriz que estabelece a forma de inquirição das testemunhas (artigo 212, CPP) por ser norma específica para esta importante dinâmica probatória em um sistema acusatório.

[1] Em artigo nesta coluna intitulado “O protagonismo judicial no plenário do júri: perguntas realizadas pelo juiz-presidente”, de 25 de setembro de 2021, concluímos que “independentemente da atual redação do artigo 473 do CPP, a qual autoriza que o magistrado togado inicie os questionamentos em plenário do júri, é possível concluir que, à luz de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o protagonismo judicial ao substituir a atuação das partes em plenário viola o devido processo legal e o sistema acusatório (CPP, artigo 3º-A), dando azo ao reconhecimento da nulidade da instrução em juízo, tenha a ação ocorrido no rito comum ou perante o Tribunal do Júri”.

[2] Tema já enfrentado em SAMPAIO, Denis. Valoração da Prova Penal. O problema do livre convencimento e a necessidade de fixação do método de constatação probatório como viável controle decisório. 1ª ed. Florianópolis: Emais, 2022, p. 106 e segs.

[3] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teoria discursiva. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.06.

[4] ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000,p.10.

[5] STRECK, Lenio. Por que é tão difícil “cumprir a letra da lei”? O caso do art. 212 do CPP. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-abr-30/senso-incomum-tao-dificil-cumprir-letra-lei-art-212-cpp. Acesso em 25/9/2022

[6] STJ, AgRg no AREsp n. 1.741.471/SP, min. rel. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 14/5/2021; STJ, AgRg no REsp nº 1.965.917/SP, min. rel. Reynaldo Fonseca, DJe 13/12/2021; STJ, RHC nº 154.359/RJ, min. rel. Laurita Vaz, 6ª Turma, DJe de 23/6/2022; STF, HC 161.225/PR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 15/9/2020; STF, RHC 122.467/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 04.8.2014; STF, RHC 138.752/PB, rel. min. Dias Toffoli, 2º Turma, DJe 27/4/2017.

[7] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 6ª ed. Florianópolis: Emais, 2020, p. 643.

[8] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 488.

[9] Como já nos manifestamos anteriormente: “O magistrado precisa assumir o seu papel de garantidor das regras do jogo, deixando que o verdadeiro protagonismo seja exercido pelas partes em um contraditório pleno e iluminado por direitos e garantias que visem auxiliar o cidadão-jurado a formar o seu convencimento sobre o caso”. PEREIRA E SILVA, Rodrigo Faucz; AVELAR, Daniel Ribeiro Surdi de. Plenário do Tribunal do Júri, 2ª ed., rev., atual., ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. p. 128.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo
• Denis Sampaio está entre os autores desse artigo
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo
• Rodrigo Faucz está entre os autores desse artigo