Artigo no Conjur

A ideia de levar em consideração a realidade social na construção do sistema dogmático, mencionada no artigo anterior (clique aqui), não é nova ou revolucionária. Na história do pensamento penal, as circunstâncias sociais dos diferentes destinatários das normas penais foram mencionadas por autores das mais variadas propostas de sistematização científica, muitas vezes para justificar um tratamento mais rigoroso dos excluídos ou marginalizados.

Von Liszt, por exemplo, afirmava que os criminosos habituais eram o câncer da sociedade, e recomendava um tratamento penal mais severo para esse grupo, que abrigava os excluídos, como “mendigos e vagabundos, prostitutas e michês, alcoólatras e gente de origem social ambígua”, todos reunidos no que o autor chamava de “proletariado” [1]. Welzel apontava a existência de criminosos de estado, de caráter degenerado, grupo que incluía “o mendigo, o vagabundo, o reacionário ao trabalho, as prostitutas”, justificando a aplicação distinta da sanção de acordo com características que, em última análise, referem-se à sua classe social [2].

Com o passar do tempo, a desigualdade social e seus reflexos na aplicação da norma penal passaram a chamar a atenção sob um outro prisma. Ao invés de legitimar um Direito Penal mais acentuado sobre os excluídos, essa desigualdade pautou um pensamento crítico voltado a propostas de abrandamento ou exclusão da punição quando constatada a participação do Estado na criação de um contexto social que favorece o delito, e a falta de legitimidade da própria comunidade jurídica para exigir a observância das normas daqueles que dela não recebem qualquer benefício político, econômico ou social [3].

Silva Sánchez, por exemplo, aponta que o funcionamento defeituoso do sistema social implica a corresponsabilidade da sociedade na comissão do delito e defende atenuar ou excluir a responsabilidade individual em alguns desses casos. Ciguela Sola sugere que, em crimes específicos, é possível admitir a exclusão social como elemento redutor ou supressor da punição, pela ampliação da abrangência do estado de necessidade ou pela inexigibilidade de conduta diversa.

Zaffaroni e Nilo Batista, por sua vez, buscam elementos para incorporar a igualdade na dogmática, em especial por meio da ideia da culpabilidade pela vulnerabilidade, pela qual o vínculo pessoal do injusto com seu autor é derivado da periculosidade do sistema penal em relação a ele, verificado a partir de dados referentes à sua classe social, sua inserção nas relações sociais de produção e outras condições que interfiram em sua posição na hierarquia social

Essas propostas e ideias de orientar teleologicamente o sistema penal diante da desigualdade social indicam um caminho a seguir, uma vertente de estudos que ainda demanda reflexão, para evitar casuísmo e insegurança jurídica. O intérprete ou o dogmata não devem pautar sua atuação pelo seu sentimento pessoal de justiça social, mas por parâmetros claros e objetivos, desenvolvidos dentro da ciência jurídica.

Princípio da igualdade

Uma forma de orientar a dogmática diante dos desafios de uma realidade social estruturalmente marcada por problemas de distribuição de riquezas, direitos políticos e participação social é conferir amplitude hermenêutica ao princípio constitucional da igualdade, previsto no artigo 5º, XXX da Carta Magna.

Igualdade significa isonomia no tratamento jurídico dos cidadãos, a vedação da criação de privilégios ou benefícios sem justificativa juridicamente fundada, e o desenvolvimento de estratégias institucionais para reduzir assimetrias sociais ou econômicas.

A previsão constitucional da igualdade não significa isonomia plena entre os integrantes da sociedade, nem legitima a intervenção estatal para suprimir toda e qualquer distinção, natural em qualquer organização humana. Definir o grau de igualdade que deve orientar o direito não é simples, porque não se trata de um valor absoluto, mas de uma relação, uma medida, que demanda critérios materiais para fixar seus contornos e definir as hipóteses em que intervenções para sua garantia são legítimas.

O ordenamento jurídico faz distinções legítimas entre pessoas e categorias. Concede imunidade de opiniões, palavras e votos a parlamentares, afasta a culpabilidade dos menores de 18 anos, prevê penas mais brandas para crimes contra a vida praticados por mulheres contra filhos no estado puerperal. Essas desigualdades constitucionais ou legais não afetam a isonomia, dada a existência de um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade que fundamenta a diferenciação e o tratamento distinto conferido, fundado em interesses constitucionalmente protegidos, como a preservação da dignidade humana, a redução das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, artigo 3º, incisos III e IV), dentre outras finalidades abrigadas pelo ordenamento

Também constitucionalmente adequadas são as normas que concedem privilégios justificados aos mais vulneráveis, como a atipicidade do abatimento de animais para saciar a fome, ou que preveem punições mais graves para condutas praticadas contra grupos historicamente discriminados, como os crimes contra a honra de cunho racial ou homofóbico.

Por outro lado, não passam no teste de isonomia normas que abrigam desigualdades sem justificativa, como o artigo 25 da Lei de Contravenções Penais, que pune o conhecido como vadio ou mendigo que porta instrumentos usualmente empregados na prática de crime de furto, caso este não prove sua destinação legítima. A distinção feita entre vadios e mendigos e os demais cidadãos tem por base uma presunção, sem fundamento legal, de que os primeiros seriam mais propensos a cometer crimes contra o patrimônio, o que não encontra amparo na igualdade constitucional.

Para além de um critério de controle de constitucionalidade das normas, o princípio da igualdade é um instrumento importante para a orientação teleológica da dogmática, para impedir a incidência distinta da norma penal sobre os diversos grupos sociais que compõem a comunidade jurídica e evitar que sua aplicação seja um fator de acirramento de desigualdades

Um exemplo: nos crimes contra a ordem tributária, em geral praticados pelos mais abastados, o pagamento dos valores devidos pelo réu, a qualquer tempo, extingue sua punibilidade. Tal benefício não existe para outros crimes praticados sem violência ou grave ameaça, com repercussão patrimonial, como a apropriação indébita, o furto e o estelionato. Não parece haver correlação lógica entre a desigualdade jurídica e a natureza dos crimes.

Ainda que existam diferenças, que os crimes fiscais afetem a capacidade arrecadatória do Estado e os demais o patrimônio de terceiros, isso não parece suficiente para justificar o afastamento da intervenção penal pela reparação no primeiro caso e impedir o mesmo efeito no segundo. Manter o benefício apenas para os crimes contra a ordem tributária, em geral praticados por aqueles que se encontram em substratos sociais mais elevados, e afastá-lo dos demais delitos similares colide com o objetivo constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária e de erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, artigo 5º, I e III). A igualdade, aqui, pode cumprir um papel relevante para estender o benefício da extinção de punibilidade, por analogia, para todos aqueles que praticam crimes de natureza similar aos tributários.

A ideia de igualdade pode ainda moldar a tipicidade do crime culposo ou do dever de garante na omissão imprópria. Os parâmetros do dever de cuidado podem ser distintos em razão da situação social do agente. A extensão dos deveres de garantia de uma mãe ou pai que deixam seus filhos bebês sob a supervisão de outros ainda crianças, porque precisam trabalhar e não têm condições de contratar babás ou de acionar parentes, é distinta daquela que incide sobre genitores com melhores condições econômicas.

No âmbito da antijuridicidade, é possível revisitar a abrangência e a atualidade do perigo necessário à legítima defesa ou ao estado de necessidade agressivo dos excluídos em situações de abandono institucional em contextos de violência, como nas hipóteses de tirania doméstica ou de jurados de morte em presídios. Na culpabilidade, a definição do erro de proibição, da obediência hierárquica ou da inexigibilidade de conduta diversa apresentam contornos distintos a depender da condição social do agente, da mesma forma que, na punibilidade, institutos como o perdão judicial e o indulto podem considerar a situação econômica do condenado para atenuar ou extinguir a pena.

Cada uma dessas situações exige análise e reflexão, mas expõe o potencial de rendimento do princípio da igualdade como um instrumento relevante para a orientação teleológica da dogmática penal. A tarefa do jurista, mais que organizar um sistema abstrato de ideias, é orientar o intérprete para a realização da Justiça material e garantir a legitimidade dos comandos normativos. Deve, para isso, levar em conta a realidade concreta das desigualdades e incorporar esse dado ontológico na interpretação e aplicação da norma penal. Como ciência racional contra o arbítrio, a dogmática deve ocupar-se não apenas do exercício abstrato do poder, mas das formas concretas e materiais pelas quais esse poder é exercido efetivamente, das fontes reais de força e de submissão que organizam ou desorganizam determinados setores sociais.

Não se espera que a dogmática, ao incorporar a ideia de isonomia, seja o instrumento de superação das desigualdades estruturais da sociedade brasileira, mas ao menos pode deixar de ser um elemento de acirramento do desequilíbrio, ao reduzir a má distribuição da incidência da norma penal entre os diversos segmentos da comunidade jurídica.

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[1] Von Liszt, Franz A ideia do fim do Direito Penal, trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Editora Rideel, 2006. p. 59

[2] Welzel, Hans. Derecho penal aleman: Parte general, trad. Imprenta. Santiago, Chile: Ed. Jurídica de Chile, 1976. p. 19

[3] Gargarella, Roberto Penal Coercion in Contexts of Unjust Inequality. Springer Science Business Media B.V. 2010. p.2 e ss.; Silva Sánchez, Jesus Maria, Malum passionis. Mitigar a dor do Direito Penal. 1ª ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´Plácido, 2022; Ciguela Sola, Javier. Crimen y castigo del excluído social. Sobre la ilegitimidade política de la pena, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019; Correcher Mira, Jorge. Sistema Penal y exclusión. Uma mirada integral al conflito de la desigualdade em el ámbito del Derecho penal; Duff, Robin Anthony. Punishment, Communication and Community;Beade, Gustavo/ Lorca, Rocio ¿Quién tiene la culpa y quién puede culpar a quién? Un diálogo sobre la legitimidad del castigo en contextos de exclusión social;Escamilla, Margarita Martínez. Pobreza y estado de necesidad y prevención general.

[4] Silva Sánchez, Jesus Maria, Malum passionais, p. 25

[5] Ciguela Sola Crimen y castigo. p.244. Na mesma linha de conferir importância à apreciação da vulnerabilidade do agente para a aplicação da pena e para o reconhecimento de estados de necessidade em certos crimes patrimoniais, ver: Cruz Blanca, Maria Jose La inidividualización. In: Cuesta Aguado, Paz M. de La/ Fernandez, San Millan. Derecho penal y distribución de la riquiza em la sociedade tecnológica, 2023. p. 45

[6] Zaffaroni e Batista, Direito Penal Brasileiro: volume 1p. 167 e ss. Juarez Tavares aponta que a marginalização social pode ser causa de exculpação, em: Fundamentos da teoria do delito. Florianopolis: Tirant, 2018. p.443.

[7] Sobre o tema, Bobbio, Norberto. Igualdade e liberdade. 5ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2022. p. 29

[8] Bandeira de Mello, Celso Antonio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1997. p.17 e ss.. Na mesma linha: Rocha, Carmen Lucia. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990. p. 46

[9] Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 44ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiro, 2022. p.129

[10] Nesses casos parece necessário discutir a natureza de excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade à luz das diversas consequências práticas decorrentes da adoção de uma ou outra posição, como a exclusão da legitima defesa do agredido e a punição dos participes.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Pierpaolo Cruz Bottini está entre os autores desse artigo