Artigo no Conjur

“(…). The physicality of the evidence no longer limits the scope of the search because digital evidence can be located anywhere. The justifications for why the plain view exception exists for physical evidence don’t fit the digital world” [1] (Orin Kerr).

Conforme iniciamos a tratar no artigo na última semana, a doutrina da plain view — originalmente pensada para o mundo físico e analógico –, consolidada como uma exceção à exigência de mandado judicial prevista na Quarta Emenda da Constituição dos Estados Unidos, enfrenta desafios significativos quando aplicada ao contexto das buscas e apreensões de vestígios cibernéticos. A natureza intangível, volumosa e interconectada dos dados existentes no ecossistema digital dificulta a (pré-)delimitação do escopo das buscas, aumentando os riscos de invasões de privacidade que remetam aos antigos general warrants.

A evolução jurisprudencial da doutrina, marcada por casos como Coolidge v. New Hampshire (1971), Arizona v. Hicks (1987) e Horton v. California (1990), esclareceu seus requisitos, mas não resolveu as tensões emergentes no ambiente digital. Na segunda parte deste artigo, examinaremos as abordagens divergentes dos Quarto, Décimo, Sétimo e Nono Circuitos quanto à aplicação da plain view em buscas digitais, bem como a “Teoria do Uso” proposta por Orin Kerr, que busca conciliar as necessidades investigativas com a proteção constitucional da privacidade, oferecendo uma alternativa para mitigar o uso de dados não autorizados judicialmente.

Voltando os olhos para os precedentes existentes no sistema norte-americano, Bryan K. Weir [2] destaca que as decisões proferidas pelos Quarto, Décimo, Sétimo e Nono Circuitos revelam abordagens divergentes quanto à aplicação da doutrina da plain view em buscas digitais.

O Quarto Circuito, no caso United States v. Williams [3] (2010), adotou expressamente a doutrina da plain view, equiparando buscas digitais a buscas em arquivos físicos, sustentando que, uma vez autorizado o exame do conteúdo de arquivos, quaisquer evidências incriminadoras descobertas incidentalmente podem ser legitimamente apreendidas. A principal deficiência dessa interpretação reside na impossibilidade de manter os limites investigativos pretendidos. Porém – ressalta Weir – quando tribunais classificam computadores como “contêineres” e tratam dados digitais como “arquivos” convencionais, essa analogia autoriza investigações de amplitude muito superiores àquelas que seriam permitidas em buscas físicas tradicionais [4].

Em contraste, o Décimo Circuito, no caso United States v. Carey [5] (1999), impôs limites à aplicação da plain view, exigindo que a descoberta da evidência seja verdadeiramente inadvertida. No julgamento, ao constatar que o agente policial, após encontrar pornografia infantil, passou a procurar ativamente por esse tipo de conteúdo, o tribunal declarou inadmissíveis as provas subsequentes.

O Sétimo Circuito, no caso United States v. Mann [6] (2010), adotou uma postura intermediária: reconheceu a validade da plain view para a primeira imagem encontrada incidentalmente, mas alertou que a subjetividade da conduta policial — se estava ou não procurando intencionalmente fora do escopo do mandado — deveria ser considerada.

Fator subjetivo e abolição implícita da doutrina

Os precedentes estabelecidos pelos Décimo e Sétimo Circuitos reintroduzem a análise da intenção subjetiva do agente durante buscas, refletindo a preocupação com investigações digitais que, por sua natureza, tendem a extrapolar os limites originalmente estipulados. A inclusão do elemento subjetivo — pontua Weir — funcionaria como um mecanismo de accountability, permitindo responsabilizar agentes caso o investigado comprove que o mandado foi usado como pretexto para buscas não autorizadas.

Dessa maneira, esse modelo incentivaria os agentes a respeitarem rigorosamente os parâmetros legais. Contudo, a Suprema Corte dos Estados Unidos opõe-se firmemente à incorporação de fatores subjetivos na avaliação jurídica de buscas e apreensões. A corte sustenta que a aplicação justa da lei deve fundamentar-se exclusivamente em critérios objetivos e verificáveis, rejeitando interpretações que dependam das motivações internas dos agentes, difíceis de serem comprovadas.

Já o Nono Circuito, em United States v. Comprehensive Drug Testing [7] (2008), abordou de forma inusitada a inconsonância entre a doutrina da plain view e as particularidades das buscas em ambientes digitais. Sem revogar formalmente a doutrina, o tribunal impôs restrições que, na prática, inviabilizam sua aplicação nesse contexto, reforçando a proteção contra buscas arbitrárias.

O precedente teve por origem uma investigação federal sobre o laboratório Balco, suspeito de fornecer esteroides ilegais a jogadores da Major League Baseball (MLB). A empresa Comprehensive Drug Testing (CDT), em parceria com a Quest Diagnostics, realizava testes antidoping para a liga. Diante da recusa das empresas em fornecer voluntariamente os registros e da tentativa da Associação dos Jogadores da MLB de anular intimações, o governo obteve mandados de busca e apreensão.

Os mandados autorizavam a coleta de equipamentos e dados digitais, permitindo a cópia integral dos dados se a triagem no local fosse impraticável. Contudo, os agentes federais, ignorando a possibilidade de triagem por técnicos especializados, acessaram diretamente os dados e encontraram uma lista com mais de cem jogadores não mencionados no mandado, cujos testes indicavam uso de esteroides. Com base nessa descoberta, o governo requereu novos mandados, ampliando a investigação.

A Associação dos Jogadores acionou o Judiciário para exigir a devolução dos dados obtidos irregularmente. Os juízes de primeira instância acolheram o pedido, excluindo as evidências fora do escopo do mandado. Após apelação do governo, o Nono Circuito, em julgamento en banc, rejeitou a aplicação da doutrina da plain view às buscas digitais.

Conforme ressalta Weir, para assegurar a legalidade das buscas digitais e proteger a privacidade, o tribunal impôs três condições:

1. Renúncia Expressa à Doutrina da Plain View: Ao emitir um mandado de busca digital, o magistrado deve exigir que o governo renuncie explicitamente ao uso da doutrina da plain view ou de qualquer norma semelhante para reter dados acessados incidentalmente. Essa medida impede a utilização de provas fora do escopo do mandado, mesmo que descobertas por acaso.

2. Triagem por Especialistas ou Terceiros Independentes: A análise dos dados apreendidos deve ser conduzida por profissionais especializados ou terceiros independentes, sob supervisão judicial. Os investigadores diretamente envolvidos no caso não podem acessar os dados brutos, garantindo a proteção da privacidade de terceiros cujas informações possam estar armazenadas nos dispositivos.

3. Protocolo Técnico de Busca Pré-Aprovado: O mandado deve incluir um protocolo técnico detalhado, previamente aprovado, que especifique os dados a serem acessados e as técnicas a serem empregadas, restringindo-se a busca às provas autorizadas, proibindo investigações genéricas.

As restrições impostas pelo Nono Circuito equivalem a uma abolição implícita da doutrina da plain view em buscas digitais — dada a impossibilidade prática de sua aplicação sob tais condições — e, ao mesmo tempo, fortaleceu o papel dos magistrados, que passaram a exercer uma supervisão mais técnica e proativa na formulação de mandados de busca digital. Embora uma revisão posterior en banc tenha atenuado alguns aspectos da decisão [8], seus fundamentos continuam a orientar o debate sobre os limites constitucionais das buscas digitais.

Teoria do Uso

Ciente da dificuldade de compatibilizar o direito à privacidade com a necessidade de uma investigação digital, o renomado professor Orin Kerr [9] sugere a adoção da “Doutrina da Restrição de Uso”, ou “Teoria do Uso”, ou seja, ele propõe uma restrição de uso para evidências digitais não relacionadas ao mandado original em vez de focar apenas na (i)legalidade da apreensão inicial.

A ideia central é que, embora a polícia possa apreender dispositivos digitais para realizar buscas forenses, o uso de informações não pertinentes ao mandado deve ser restrito para proteger a privacidade. Essa abordagem difere da plain view tradicional, que se concentra na legalidade da apreensão, pois foca no que o governo pode fazer com os dados já coletados.

Kerr define “uso” de maneira específica, distinguindo diferentes cenários:

Uso em Julgamento: Dados não relacionados ao mandado não podem ser usados como prova em juízo para acusar o suspeito por crimes não contemplados no mandado original. Por exemplo, se a polícia busca registros fiscais e encontra evidências de tráfico de drogas, essas evidências não podem ser usadas para processar o suspeito por tráfico.

Obtenção de Novos Mandados: Kerr argumenta que evidências não relacionadas não devem ser usadas para obter um segundo mandado, pois isso equivaleria a contornar a restrição inicial. Permitir novos mandados baseados em dados não pertinentes seria uma formalidade que não protege a privacidade, já que a polícia poderia reiteradamente expandir o escopo da busca.

Início de Novas Investigações: Porém, Kerr permite que evidências não relacionadas subsidiem novas investigações, desde que não envolvam o uso direto dos dados em juízo ou para a obtenção de novos mandados. Por exemplo, se a polícia encontra indícios de fraude fiscal durante uma busca por tráfico de drogas, pode iniciar uma investigação (como um knock and talk), mas sem citar diretamente os dados apreendidos.

A Teoria do Uso foi adotada pela Suprema Corte de Oregon no caso State v. Mansor [10] (2018), com base na Constituição estadual, que oferece maior proteção à privacidade do que a Quarta Emenda. No caso, a polícia obteve um mandado restrito para buscar termos de pesquisa em um computador em um período específico de 15 minutos, mas realizou uma busca ampla, encontrando evidências de abuso infantil fora do escopo inicial do mandado. O tribunal decidiu que apenas as provas especificadas no mandado eram admissíveis, suprimindo as demais. Em resumo, esse precedente estabeleceu que buscas digitais amplas são permitidas, mas o uso de dados não pertinentes é inconstitucional, salvo em exceções específicas.

O caso State v. Serrano [11] (2023) aprofundou a discussão, esclarecendo que o contato com novas vítimas ou a obtenção de novos mandados com base em dados não relacionados também constitui “uso” proibido. Contudo, Kerr sugere que investigações subsequentes deveriam ser permitidas, desde que não envolvam divulgação direta dos dados, destacando a necessidade de esclarecimentos futuros.

Assim, a teoria proposta por Kerr permite que a polícia apreenda dispositivos digitais amplamente e realize buscas forenses completas, reconhecendo a complexidade de localizar dados específicos em ambientes digitais. Isso evita que investigações sejam inviabilizadas por restrições excessivas. Porém, ao limitar o uso de dados não pertinentes, a teoria desestimula que buscas digitais se tornem “mandados genéricos”, nos quais a polícia poderia explorar livremente a vida privada de um (ou vários) indivíduo(s). Isso reforça o requisito de particularidade da Quarta Emenda, garantindo que apenas informações autorizadas pelo mandado sejam usadas contra o suspeito. Ainda, o autor sugere que os mandados digitais devem ser redigidos de forma mais ampla, abrangendo períodos de tempo e vítimas adicionais do mesmo crime, desde que fundamentados em causa provável. Isso reduz a dependência da plain view e alinha o escopo do mandado à natureza expansiva dos dados digitais.

A Teoria do Uso oferece uma solução pragmática para o desafio de regular buscas digitais em conformidade com a Quarta Emenda. Ao permitir buscas amplas, mas restringir o uso de dados não relacionados, ela protege a privacidade sem prejudicar a capacidade investigativa da polícia. A experiência do Oregon, especialmente os casos Mansor e Serrano, demonstra que a restrição de uso é viável, embora exija ajustes para equilibrar investigações subsequentes e proteção constitucional.

Considerações finais

A análise sucintamente empreendida nas duas partes deste estudo evidenciou que a doutrina da plain view, originalmente estruturada para o mundo físico e analógico, revela sérias insuficiências quando transplantada, sem adaptações, para o domínio das buscas cibernéticas dada a estrutura opaca, volumosa e polimórfica dos dados digitais.

Se de um lado os precedentes citados mostram a complexidade e diversidade no trato da matéria; de outro, a A Teoria do Uso de Orin Kerr oferece uma solução pragmática para o desafio de regular buscas digitais em conformidade com a Quarta Emenda. Juntas, essas análises sublinham a necessidade de reformular as bases legais das buscas digitais, equilibrando a eficácia investigativa com a proteção de direitos fundamentais em um mundo cada vez mais dominado pela informação digital.

[1] KERR, Orin. The Digital Fourth Amendment: Privacy and Policing in Our Online World (p. 104). Oxford University Press. Edição do Kindle.

[2] WEIR, Bryan K. It’s (Not So) Plain to See: The Circuit Split on the Plain View Doctrine in Digital Searches, 21 Geo. Mason University Civil Rights Law Journal, 21(1), 83-122, 2010

[3] United States v. Williams, 592, F.3d 511, 516-17 (4th Cir. 2010).

[4] WEIR, Bryan K. Ob. Cit., p. 108.

[5] United States v. Carey, 172 F.3d 1268, 1273 (10th Cir. 1999).

[6] United States v. Mann, 592 F.3d 779 (7th Cir. 2010).

[7] United States v. Comprehensive Drug Testing, Inc., 513 F.3d 1085, 1089 (9th Cir. 2008).

[8] A nova decisão manteve a exclusão de provas coletadas além do escopo do mandado, mas converteu as diretrizes anteriormente obrigatórias em recomendações judiciais não vinculantes. Com isso, o precedente perdeu seu caráter de norma obrigatória, passando a servir como um alerta sobre os perigos de buscas digitais que, disfarçadas de mandados específicos, tornam-se investigações generalizadas, violando a Quarta Emenda da Constituição dos Estados Unidos.

[9] KERR, Orin. The Digital Fourth Amendment…

[10] State v. Mandor, 421 P.3d 323 (Or. 2018).

[11] State v. Serrano 63. 527 P.3d 54 (Or. Ct. App. 2023).

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo