Artigo no Conjur

Colocação do problema

Entre as questões mais relevantes na apuração de fraudes empresariais está a identificação da responsabilidade por sua prática. Sem dúvida, aquele que executa os atos ilegais é seu autor direto, e aquele que induz ou recomenda é partícipe. Mas a questão a ser abordada é: qual a responsabilidade dos administradores ou auditores que deixam de identificar e impedir a conduta reprovável, ou que não comunicam sua ocorrência após sua constatação?

A fraude, no âmbito das companhias abertas, envolve, em regra, o uso de artifícios capazes de induzir terceiros ao erro, sejam esses terceiros investidores, sejam os responsáveis pelo controle e fiscalização da integridade dos processos no âmbito das próprias companhias. Sobre esse último grupo, sabe-se que, no mercado de capitais, há uma série de políticas e mecanismos de controle que precisam ser contornados para que a fraude seja executada.

Por isso, não raro, a ação fraudulenta vem acompanhada da cooptação ou da indução ao erro dos responsáveis por tais políticas, os administradores ou os agentes externos, como uma firma de auditoria independente, uma agência de classificação de risco de crédito ou analistas de mercado (os chamados gatekeepers).

Diante disso: qual o nível de cuidado e atenção esperado da administração de uma companhia e desses gatekeepers para identificar e prevenir fraudes? Cuidado e atenção, como se sabe, integram o conceito de diligência. E a diligência, nesse contexto, deve ser entendida como padrão de conduta que não pode ser aplicado in casu concreto sem os cuidados necessários para se evitar vieses cognitivos, levando-se em conta as circunstâncias presentes em que a suposta falha de monitoramento ocorreu. Para que essa análise seja feita de forma adequada, é necessário dar a devida atenção a alguns aspectos essenciais, que podem ser bem compreendidos a partir de certas situações recorrentes em casos de fraude.

O dever de garante

A primeira situação que merece análise diz respeito ao administrador que não age diante de indícios da ocorrência de fraude e deixa de obstar sua consumação.

Caso se trate de conduta tipificada como crime, o agente pode responder por omissão, caso: (i) tenha um dever de garante, (ii) fosse possível impedir o resultado e (iii) tenha agido com dolo de colaborar com a fraude (CP, artigo 13, § 2º).

Tem o dever de garante, ou seja, a obrigação de impedir o resultado, aquele cuja condição esteja prevista em lei (ex.: pais em relação à proteção dos filhos), ou quando o omitente assumiu a tarefa de proteger um bem ou controlar um perigo (ex.: salva-vidas na piscina de um clube), ou ainda quando criou um risco de resultado e não impediu sua ocorrência (ex.: motorista que causa um acidente e deixa de levar a vítima ao hospital).

No caso do mercado de capitais, o dever de garante, em regra, decorre da assunção de uma função com atribuições expressas de supervisionar operações com o objetivo de impedir fraudes. Aquele que tem a atribuição de acompanhar os atos dos demais agentes que atuam em nome da empresa em transações com títulos mobiliários, e zelar por sua regularidade, é garante: tem a obrigação de impedir fraudes e pode responder pelo crime caso não interrompa atos dessa natureza.

Mas isso não basta para a responsabilidade penal por omissão. É preciso que o agente controlador tenha ciência da ocorrência da fraude e condições materiais de impedir sua prática. Em regra, o ardil que acompanha a fraude dificulta seu conhecimento. São atos dissimulados, voltados para o engodo, que, não raro, passam despercebidos pelos mecanismos de controle.

Nesse caso, três situações são possíveis:

O administrador é diligente, cumpre suas tarefas de supervisão, mas ainda assim é enganado pela sofisticação da fraude. A falta de conhecimento dos atos impede sua responsabilização, e apenas o fraudador responderá pelo crime.

O administrador é diligente, cumpre suas tarefas de supervisão, mas ainda assim é enganado pela sofisticação da fraude. A falta de conhecimento dos atos impede sua responsabilização, e apenas o fraudador responderá pelo crime.

O controlador é negligente e deixa de zelar pela integridade das operações por descuido ou imprudência, sem suspeitar de qualquer problema. Nessa situação, haveria crime culposo, mas, como em geral os delitos de fraude no mercado de capitais existem apenas na forma dolosa, não haverá responsabilidade penal.

O controlador é negligente e deixa de zelar pela integridade das operações por descuido ou imprudência, sem suspeitar de qualquer problema. Nessa situação, haveria crime culposo, mas, como em geral os delitos de fraude no mercado de capitais existem apenas na forma dolosa, não haverá responsabilidade penal.

A terceira situação é um espaço intermediário entre o dolo e a culpa. Ocorre quando o agente fiscalizador não tem certeza da ocorrência da fraude, mas suspeita de sua existência, seja pela atipicidade dos atos, seja por aspectos pouco usuais das operações. Nesse caso, se essa suspeita for robusta e o agente ainda assim seguir omitindo as ações devidas, assume o risco de colaborar com a prática criminosa. A isso se dá o nome de dolo eventual, que permite a punição pelo crime omissivo.

A terceira situação é um espaço intermediário entre o dolo e a culpa. Ocorre quando o agente fiscalizador não tem certeza da ocorrência da fraude, mas suspeita de sua existência, seja pela atipicidade dos atos, seja por aspectos pouco usuais das operações. Nesse caso, se essa suspeita for robusta e o agente ainda assim seguir omitindo as ações devidas, assume o risco de colaborar com a prática criminosa. A isso se dá o nome de dolo eventual, que permite a punição pelo crime omissivo.

Contudo, não basta ocupar a posição de supervisor ou fiscal. É necessário que o omitente conheça a existência pujante de um risco de ilegalidades e deixe conscientemente de agir; que concorde em assumir o risco de colaborar com um resultado lesivo; que aceite, ainda que eventualmente, a prática do crime.

O dolo eventual não é um produto de supermercado, que o juiz pode usar para distribuir responsabilidades penais de forma casuística. Trata-se de uma forma de identificação da conduta dolosa com critérios rígidos, que exige que o omitente conheça os riscos da operação, saiba da possibilidade de ocorrência de fraude por elementos objetivos e evidentes, e deliberadamente se esquive de suas obrigações, assumindo o risco de colaborar, direta ou eventualmente, com o ato ilícito. A mera negligência ou imprudência — a falta de cuidado, a desídia — são naturais do crime culposo, sem qualquer relação com a cegueira deliberada, ao menos diante da legislação brasileira.

Em tais situações, é muito importante analisar a recorrência das operações, a qualidade dos intervenientes, o grau de risco aceito naquelas atividades e as normas regulatórias, tudo para identificar se existia mesmo suspeita de fraude e se o risco assumido pelo omitente não era tolerado ou permitido naquele âmbito de atividades. O risco zero não existe, seja qual for o setor de atividades. Mais que isso, o risco é da essência da atividade empresarial.

A função dos responsáveis pela supervisão é manter o risco em níveis adequados, parâmetro construído e fixado por normas legais, atos regulamentares e um dever geral de cautela que não se confunde com a paranoia corporativa, mas com a observância de cuidados normais para aquele setor. A manutenção de equipes qualificadas e preparadas, com estrutura material para acompanhar os atos, é suficiente para que se confie no normal desenvolvimento das atividades, não sendo exigido do supervisor ou responsável por compliance uma análise detalhada e exaustiva de todas as operações e procedimentos — cautela inexequível mesmo em pequenas empresas.

Essa avaliação é feita pelo critério da prognose objetiva, pelo qual o julgador deve se colocar no lugar do omitente no momento dos fatos, com os conhecimentos disponíveis e no contexto da razoabilidade. É importante evitar a chamada análise de retrovisor, pela qual se avalia uma omissão passada com os dados do presente, como se fosse possível, no momento dos fatos, ter acesso a todas as circunstâncias conhecidas após sua ocorrência. Detalhes que parecem relevantes à luz de fraudes descobertas podem ter sido elementos irrelevantes em um contexto pretérito, no qual inexistiam razões para qualquer desconfiança sobre a regularidade das operações.

Ação esperada

Quando se trata de omissão, não basta identificar o dever de agir — é necessário descrever qual a ação esperada. De um salva-vidas, espera-se que salve quem se afoga; de um policial, que impeça um crime. Da mesma forma, é necessário identificar o que se espera de um administrador ou de um profissional contratado para identificar e impedir fraudes.

Para isso, convém analisar o dever de diligência a partir das diferentes posturas que impõe à administração. Essas posturas, ou subdeveres, são: qualificar-se, monitorar, investigar e intervir.

A qualificação não pressupõe a aquisição de conhecimento avançado sobre todos os temas que serão apreciados pelo administrador. Na realidade, a qualificação esperada guarda relação com o nível de informação compatível com a função que exerce, de modo que possa compreender o cenário à sua volta, distinguir o que é relevante e se manifestar tempestivamente. Isso significa que o conhecimento em matéria financeira esperado da diretora financeira não será o mesmo de uma conselheira de administração.

Ao se qualificar, o administrador terá condições de monitorar o andamento dos negócios e pautar sua condução. Com efeito, é através do monitoramento que o administrador poderá não apenas opinar sobre os assuntos de sua competência, como também requerer informações sobre fatos pertinentes, quando entender, por exemplo, que há razões que justifiquem a investigação de determinada situação. A depender do resultado da investigação, caberá ao administrador intervir, conforme as circunstâncias do caso.

Mas o dever do administrador nem sempre será o de interromper a operação fraudulenta. Isso ocorrerá apenas quando ele tiver o dever expresso de intervir, nos casos em que exista uma suspeita razoável sobre a existência de fraude em andamento. Nos casos em que não exista essa suspeita robusta, ou quando a intervenção estiver fora de sua alçada, restará ao administrador comunicar os fatos aos responsáveis pelos controles e requerer a investigação ou outras providências.

A ação esperada do administrador deve sempre ser aferida pela lente dos deveres legais e da posição ocupada. No que se refere à responsabilidade civil, os administradores responderão pelos danos que causarem, quando atuarem dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo, ou em violação à lei ou ao estatuto da companhia. Disso se depreende que os atos praticados nos limites das atribuições do administrador, em observância à lei e ao estatuto social, não são capazes de ensejar sua responsabilidade pessoal.

O mesmo vale para a responsabilidade penal, com a diferença de que, nesse caso, como exposto, é necessário o dolo, direto ou eventual, não sendo admitida a punição por mera negligência. A responsabilidade por ilícitos praticados por um administrador não é extensiva aos demais, salvo nas hipóteses de conivência, negligência em sua descoberta ou omissão na tomada de medidas para impedir sua prática, desde que essas medidas estejam no rol de atribuições do omitente.

Não pode surpreender que um valor importante da disciplina legal da responsabilidade dos administradores seja a proteção dos atos praticados de forma refletida, informada e desinteressada — para recorrer a uma expressão recorrente em julgados do Colegiado da CVM. A ausência dessa proteção levaria ao afastamento de pessoas capazes e responsáveis dos cargos de administração de companhias, abrindo espaço para outros perfis bem menos desejáveis.

Conclusões

A descoberta de um esquema fraudulento costuma ser seguida por uma série de prejulgamentos em relação às pessoas cujas funções guardam relação com a detecção e controle de irregularidades na companhia, e às autoridades responsáveis pela fiscalização e prevenção. No entanto, em se tratando de fraudes, é inevitável que, por algum tempo, os atos fraudulentos tenham sido ocultados de alguns desses agentes. Do contrário, não haveria fraude.

Porém — e por mais que a constatação soe como desalento —, esse desvio comportamental sempre se manifestou e dificilmente será erradicado. Para reduzir a probabilidade de sua ocorrência, é necessário adotar mecanismos de detecção cada vez mais eficientes e medidas de responsabilização que representem dissuasão suficiente. Ocorre que, entre a detecção e a responsabilização, encontra-se o elemento fundamental da apuração, que deve ser, na medida do possível, célere e pautada por padrões consistentes e claros.

Assim, para avaliar a conduta da pessoa investigada, a apuração deve considerar o momento da fraude e das ações e omissões dos investigados, as circunstâncias do entorno e os meios disponíveis para o exercício da função. Não se pode admitir a desconsideração desses elementos, sob pena de se estabelecer um cenário de absoluta insegurança para o exercício das funções de administração de companhias por profissionais responsáveis e qualificados.

É evidente que, ao avaliar uma conduta, aquele que investiga deve adotar algum grau de ceticismo, que lhe permita questionar a suficiência e a veracidade das informações que lhe são apresentadas. Por outro lado, o ceticismo não pode se ancorar em vieses que levem a conclusões que ignorem a realidade do momento em questão, tampouco à violação de garantias fundamentais, como a presunção de inocência. Ao se avaliar as decisões tomadas por um administrador durante um recorte temporal abrangido pela investigação, nem o investigador nem o julgador poderão estabelecer paradigmas exclusivos, como se houvesse apenas uma medida a tomar diante de determinadas circunstâncias.

Em primeiro lugar, porque a realidade da vida empresarial é sobremaneira mais complexa, e, na maioria das vezes, um administrador poderá, de boa-fé, optar entre mais de uma medida, sendo todas aceitáveis. Se a decisão tomada pelo administrador (ou pelo órgão, para não se limitar ao exemplo de ações individuais) não produzir o resultado pretendido, mesmo resultando em prejuízo, isso não significa, necessariamente, que sua ação tenha se dado com violação aos deveres legais.

Em segundo lugar, porque o engessamento da atividade empresarial a levaria ao insucesso, por afastar o incentivo à inovação, ao arrojo e à competitividade. O cotejamento entre a tomada de risco e a atitude responsável levará ao equilíbrio que se deve esperar da administração de uma companhia. Se a lei for interpretada de forma diversa, revelar-se-á incompatível com a própria atividade econômica.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Pierpaolo Cruz Bottini está entre os autores desse artigo