Artigo no Empório do Direito

Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 23/08/2015

O Ministério Público Federal, por seu procurador, Rodrigo Janot, apresentou denúncia contra diversas pessoas, dentre elas Eduardo Cunha, atual Presidente da Câmara dos Deputados e terceiro na sucessão de exercício do cargo de Presidente da República (aqui).

Milita em favor do Presidente da Câmara a presunção de inocência e não pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado, culpa esta que será apurada em devido processo legal, de competência originária do Supremo Tribunal Federal.

A pergunta a ser feita é se cabe a aplicação da medida cautelar de afastamento do cargo, diante das acusações?

Cabe recordar que com a alteração da lei processual, novos dispositivos foram inseridos no capítulo IX, mais especificamente autorizando medidas cautelares alternativas à prisão. Com a alteração, o art. 282 passou a estabelecer novas medidas cautelares que deverão ser aplicadas observando-se um dos seguintes requisitos: a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (periculum libertatis). Além destes requisitos, a lei estabeleceu critérios que deverão orientar o Juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a saber: a gravidade da imputação, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti). Evidentemente, merecem críticas tais critérios, pois muito mais condizentes com as circunstâncias judiciais a serem aferidas em momento posterior quando da aplicação da pena, além de se tratar de típica opção pelo odioso Direito Penal do Autor.

Procurou-se, desta forma, estabelecer os requisitos e os critérios justificadores para as medidas cautelares no âmbito processual penal, inclusive no que diz respeito às prisões provisórias, incluindo-se a prisão temporária, de duvidosa constitucionalidade, diante de seu caráter derrogatório. Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste Título (repetimos: inclusive as prisões provisórias codificadas ou não) só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretação quanto para a sua mantença, obedecerá à cláusula rebus sic stantibus.

Também com nova epígrafe está o Capítulo V – Das Outras Medidas Cautelares, englobando os arts. 319 e 320 e acabando definitivamente com a previsão legal (e inconstitucional) da prisão administrativa. Neste Capítulo estão previstas outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva e da prisão domiciliar.

Uma delas consiste na suspensão do exercício de função pública[1] ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Evidentemente que esta medida acautelatória deve ser aplicada em casos de crimes praticados contra a administração pública, contra a ordem econômico-financeira, fiscais, previdenciários, contra a economia popular ou mesmo, a depender do caso concreto, em crimes ambientais quando praticados no bojo de atividade econômica. Observar que medida semelhante já tinha sido prevista no art. 56, parágrafo primeiro da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 482.006-4, tendo como Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que “a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com os princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º., LVII) e da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV), (…) validando-se verdadeira antecipação da pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação.”

Aliás, por analogia, podemos utilizar do disposto no art. 17-D da Lei nº. 9.613/98 (“Lavagem de Dinheiro”), segundo o qual, “em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.” (Grifo nosso).

Logo, a prisão preventiva é uma opção excepcional, razão pela qual as cortes só devem determinar a reclusão do acusado em casos extremos. A decisão é do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sebastião Reis Júnior ao conceder liminar para libertar oito auditores fiscais do Paraná. Com a decisão, as prisões preventivas devem ser substituídas por medidas cautelares alternativas, entre elas, a suspensão do exercício da função pública. Para o Ministro Sebastião Reis Júnior, os argumentos do juiz de primeiro grau “não são suficientes para justificar a decretação da prisão preventiva”. Segundo ele, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que o decreto de prisão provisória deve estar baseado em elementos concretos e de convicção que justifiquem a necessidade da medida excepcional. De acordo com o Ministro, a aplicação das medidas alternativas é suficiente “para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, até porque os crimes imputados não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa”. Sebastião Reis Júnior afirmou, ainda, que o afastamento dos pacientes do exercício de suas atividades se mostra suficiente para evitar a reiteração criminosa, pois os crimes teriam sido cometidos em razão do exercício da função. “Com o advento da Lei 12.403, a prisão cautelar passou a ser a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada sua inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto”, concluiu Sebastião Reis Júnior. (Habeas Corpus nºs. 327155, 327164, 327181 – parte 2, 326930, 327165 – parte 2, 327167 e 327078 – partes 2 e 3).

Neste sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu o Habeas Corpus nº. 121035. No Supremo, a defesa pretendia reverter decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pedido de liminar em Habeas Corpus lá impetrado, no qual o réu pedia trancamento do processo penal e seu retorno ao cargo público. O Ministro Dias Toffoli destacou que afastar do mandato eletivo um agente político, com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, em vez de decretação da prisão pode ser mais eficaz. Lembrou que, antes da alteração da lei, houve diversos casos em que prefeitos tiveram a prisão decretada, mas continuaram despachando da cadeia. O Ministro afirmou ter refletido sobre a possibilidade de um juiz que não é da seara eleitoral afastar alguém do mandato, mas que no caso em julgamento, especialmente pelo fato de o acusado ser alvo de denúncia de diversos crimes semelhantes na gestão da prefeitura, a medida se justifica. “É necessário que não fechemos a porta a toda e qualquer possibilidade de uso deste dispositivo do Código de Processo Penal, na medida em que, se o crime pode voltar a ser praticado, estando a pessoa na função pública, ela deve ser afastada”, observou o relator.

Desta forma, do ponto de vista teórico existe a possibilidade de, presentes indícios suficientes de autoria e prova da existência de um crime contra a administração pública, além de ser conveniente para a instrução criminal, dado o poder que o Presidente da Câmara exerce, o seu afastamento de suas funções, mantendo-o, como Deputado Federal, múnus para o qual foi eleito de forma legítima pelo povo (e considerando, evidentemente, ter havido, neste sentido, pedido do Procurador-Geral da República, afastando-se, por óbvio, atuação de ofício, do Ministro relator). Evidentemente que as movimentações do acusado podem gerar novas cautelares, bem assim a revisão das impostas, sempre no interesse da manutenção do objeto da imputação, ou seja, do processo e não como punição antecipada. O que nos parece evidente é que o controle da pauta da Câmara, os poderes administrativos e as pressões decorrentes do exercício de tão relevante função, no contexto, podem ser suficientes à medida.

E, caso haja descumprimento desta medida cautelar? Segundo permite o Código de Processo Penal, o Magistrado (neste caso, o Ministro do Supremo Tribunal Federal), poderia (como ultima ratio) decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único. Não neste caso, tendo em vista que os Deputados Federais só podem ser presos, desde a Diplomação, em flagrante delito de crime inafiançável, nos termos do art. 53 da Constituição Federal. Nada a fazer, portanto. Foi a vontade popular!

Notas e Referências:

[1] Por todos, veja-se o conceito de função pública na obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002, 14ª. ed., págs. 439 e 440.

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Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

.Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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