Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Rômulo de Andrade Moreira – 01/12/2015

A pergunta:

Qual a validade jurídica da gravação realizada por um interlocutor sem a ciência do outro para fins penais?

As premissas:

Para respondermos esta pergunta não basta apenas dizer que o Supremo Tribunal Federal entende que é válida. Antes de chegarmos ou não a esta conclusão precisamos verificar o trajeto argumentativo.

Trata-se de invasão de privacidade e, portanto, restrição de direito fundamental (CR, art. 5º, X e XII), compreendido na cláusula de inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sob pena de indenização material ou moral decorrente de sua violação, além de declaração de nulidade para fins penais.

Esclarecedor, neste sentido, foi o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 161.053, relator Ministro Jorge Mussi:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL. Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010.”

A propósito, muito interessante a observação de Francisco Muñoz Conde, para quem parece que “también en el ámbito de la evolución de los medios de prueba procesalmente admisibles, y no sólo en el sistema del castigo, hemos pasado de la fase que caracterizaba Foucault como ´control del cuerpo` (la tortura), a la fase de ´control del alma` (la captación de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos más característicos del núcleo estricto de la intimidad y, por lo tanto, de la parte espiritual de la personalidad). (…) La eterna tensión entre la tarea de investigar y, en su caso, castigar el delito, y la de respetar los derechos fundamentales del acusado, se acentúa cuando no hay, como en el caso de la tortura, una prohibición absoluta, sino una relativa, que depende del cumplimiento de determinados requisitos fijados legalmente, o de las diversas circunstancias concurrentes en cada caso que deben ser ponderadas por el juzgador.”[i]

Efetivamente, não era o caso de interceptação telefônica, mas sim de interceptação ambiental (quando um dos interlocutores sabe do meio probatório), plenamente possível no sistema processual brasileiro, nos termos da Lei n. 12.850/2013 (art. 3º – Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção de prova: II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.” Para que possa ser válida, assim, deve ser previamente deferida e depois produzida, não podendo, pois, ser realizada e validada com efeitos pretéritos. A validade pressupõe a restrição de direitos fundamentais antecedentemente, por decisão do Poder Judiciário. E, neste caso, só poderia a autorização partir do próprio Ministro Teori Zavascki, a requerimento do Procurador-Geral da República, já que é vedada por lei a realização de diligências por parte do Judiciário sem prévio requerimento do Ministério Público (art. 282, parágrafo segundo, CPP), ainda que se trate da chamada “investigação criminal supervisionada.”

Logo, a gravação realizada pelo interlocutor, no caso, o filho de Cerveró, em ambiente fechado, sem prévia autorização legal, pode ser utilizada em favor da defesa, caso seja necessária (STF, HC 87.341). Mas não pode ser utilizada pelo Estado para formular acusação contra quem quer que seja, Senador ou você que está lendo este texto, justamente porque a obtenção de provas demanda restrição de direitos fundamentais indisponíveis.

Aury Lopes Jr explica: “Questão interessante que pode surgir é a seguinte: se, em determinado processo criminal, admite-se a prova ilícita porque benéfica ao réu (proporcionalidade pro reo), pode-se, após, utilizar essa prova para em outro processo penal punir terceiros? Entendemos que não. Essa prova ilícita, que excepcionalmente esta sendo admitida para evitar o absurdo que representa a condenação de um inocente, não pode ser utilizada contra terceiro.”[ii]

A utilização desta prova ilícita pro reo também se justifica, em razão do princípio do favor rei que é, segundo Giuseppe Bettiol, em uma determinada ótica, a “base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade. Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”[iii]

Tanto é verdade que há restrição de Direitos Fundamentais que a Lei n. 12.850/13 somente autoriza a captação ambiental nos crimes decorrentes de Organizações Criminosas e não nos crimes do cotidiano. Esta disposição legal, portanto, afasta a possibilidade de se deferir captação ambiental em crimes de roubo, furto, estupro, etc. Assim é que se há limitação da captação ambiental para determinados crimes, a utilização de interceptação ambiental, nos moldes indicados, mostra-se ilícita para fins de acusação.

Cabe anotar, no caso, que a informação decorrente da interceptação ambiental foi trocada no contexto da delação premiada homologada em favor de Cerveró pai, demonstrando-se, quem sabe, o animus que presidiu o diálogo, já que tomado com finalidade de interessar à delação premiada.

Na Espanha, segundo informa Francisco Alonso Pérez, ”el Tribunal Supremo viene señalando que cuando el emplazamiento de aparatos de filmación invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas, sólo puede ser acordado em virtud de mandamiento judicial, que constituye un instrumento habilitante para la intromisión de un derecho fundamental“, valendo tal exigência não somente quando se trata de domicílio, mas também em relação a ”lugares afectos a la intimidad de la persona“, como é o caso de um gabinete de trabalho. Neste sentido, Alonso Pérez anota que ”la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 1994 analiza la legalidadde una investigación policial por tráfico de drogas en la que funcionarios policiales realizan, sin autorización judicial, filmaciones audiovisuales en unos servicios públicos, con la câmara orientada a los lavabos y no a las zonas del inodoro, con grabación de las conversaciones. (…) El instalar subrepticiamente uma cámara de video y grabar las imagenes y conversaciones de los imputados y sus compañeros y amigos violenta el derecho a la intimidad personal, tanto desde la perspectiva del secreto de las comunicaciones como desde la perspectiva de la intimidad personal.“[iv]

Aliás, o Código Penal Espanhol pune a conduta de quem ”para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.“ (art. 197.1).

Resposta:

Do ponto de vista normativo a interceptação ambiental operada teria validade somente para defesa e não para acusação, dada sua obtenção ilícita. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que vale, consoante fez em diversos julgados recentes, por maioria (AP n. 477-RS). E, mais uma vez, como Professores de Processo Penal, objetamos em defesa da legalidade estrita. Temos uma postura inteiramente contrária à ideia de eficiência do Processo Penal. Definitivamente, não nos interessa Processo Penal eficiente. Para nós, os fins não justificam os meios. E somos minoria, sabemos (aqui).

[i] MUÑOZ CONDE, Francisco. Valoración de las Grabaciones Audiovisuales em el Proceso Penal, Buenos Aires, Hamurabi, 2004, 1ª. edição, p. 28-29.

[ii] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 613.

[iii] BETTIOL, Giuseppe. Instituições de Direito e Processo Penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Editora LDA, 1974, p. 295.

[iv] ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de Investigación en el Proceso Penal, Madrid: Dykinson, 1999, 1ª. edição. P. 431-433.

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected] Facebook aqui

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

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Referências

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