Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa – 15/12/2015

Começarei hoje a antecipar Lições do Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos a ser lançado em 2016, em terceira edição, pela Editora Empório do Direito.

Parece intuitivo contrapor as noções de ordem e caos. Entretanto, longe de ser aleatório, o comportamento do caos não é, nem pode, assim, ser compreendido como oposição à ordem[1]. O futuro é indeterminado e uma certa dose de incerteza [2]. é condição de possibilidade para compreensão do que se propõe como base do livro. O leitor poderá colaborar com comentários e material para a finalização do texto que deverá estar à disposição no início de 2016.

Não se fará, no seu decorrer, compulsivamente, perguntas no estilo “por que?” o processo é assim. Buscar-se-á o “que”, “onde” e “como” o processo penal pode funcionar e, especialmente que como sistema humano é suscetível às condições iniciais. Aprendemos em Química no colegial que as experiências deveriam ser realizadas nas Condições Normais de Temperatura e Pressão (CNTP). Assim, a água congela em 0 (zero) grau desde que preenchida a CNTP. Uma pequena variação nas condições iniciais implica a modificação do resultado, ou seja, se a pressão for menor ou maior, o resultado acompanha a variação. Lembram-se disso?

Pois bem, o Processo Penal é organizado a partir de lugares e funções a serem exercidas por personagens humanos que podem, no seu comportamento processual, não aderirem às condições iniciais imaginadas pelos elaboradores da normatividade. Aliás, há discussão inclusive sobre o que significa norma jurídica, se a distinção entre Princípio e Regras se sustenta, bem assim se é possível inserir-se as políticas na compreensão normativa. Além disso sobre as fontes normativas e o respectivo conteúdo prevalece a diáspora interpretativa, com posições antagônicas sobre o sentido das normas processuais. Diante de tudo isso, a modulação das expectativas de comportamento precisa de um novo referencial de compreensão que não seja a fixação de um sentido definitivo, próprio de modelo filosófico ultrapassado (Filosofia da Consciência), aceitando a contingência e os jogos de linguagem.

Abandonarei a noção de “leis gerais e atemporais”, “originalismo”, “vontade da norma”, “vontade do legislador”, para buscar uma nova coerência, na amálgama entre leis e eventos, acolhendo o novo, da “probabilidade” e da “irreversibilidade”, em sistemas jurídicos suscetíveis às condições iniciais.[3] O Direito como fenômeno complexo não pode buscar mais sentidos definitivos, pois o fator tempo entra em campo no processo penal, dado o caráter instável que ocasiona. O desejo de segurança jurídica e de respostas prontas antes das interrogações, como diz Prigogine, não pode mais satisfazer. O tempo do sentido é constitutivo da hermenêutica, vinculada à argumentação. Em sistemas dinâmicos complexos, envolvendo interação entre os jogadores, sentidos normativos caóticos, não podemos mais cair nas armadilhas das simplificações e das generalizações. É de fundamental importância o contexto da decisão.

Daí apresentarmos a Teoria dos Jogos como modelo possível, ainda que não se acolha de maneira integral, como por espelhinho teórico, mas decorrente de um processo de adaptação e profanação. Adaptação porque precisamos entender as especificidades do campo do Processo Penal e, por outro, profanando uma teoria que é pensada especialmente no campo da economia/administração/matemática e nas relações entre indivíduos otimizadores. Isto porque ainda que partamos do “individualismo metodológico”, deslocamos a compreensão entre os jogadores processuais para a noção de sujeito e suas vicissitudes, nem sempre racionais.

O modelo que se apresenta, pois, sofre as contingências do modo como se promove a teoria da tomada de decisão – bricolagem de significantes – e se situa na contingência dos personagens humanos que ocupam os lugares (utiliza-se a metáfora das cadeiras) no Processo Penal. Há a cadeira do juiz, do acusador, do defensor, do acusado, da vítima, da mídia, etc., sendo que o sentido de um evento histórico (imputação) acontecerá no contexto daquele processo, no tempo e no espaço. E uma pequena alteração teórica ou de humor, midiática, por exemplo, podem modificar todo desenrolar da partida processual[4]. Determinismo e Física Newtoniana são as restrições que impedem compreender o caos como aleatório. Por isso acolhemos o Efeito Borboleta em que um detalhe muda a decisão.

Imagine, caro leitor, que se formou em Direito e as opiniões em relação às imputações apresentadas, dependem basicamente de seu “mapa mental”, em que a normatividade deveria servir de constrangimento para decisões. Por mais que pessoalmente o sujeito pense de uma maneira, no lugar do exercício do poder estatal, o ator jurídico não é um “rei coroado” e que pode decidir como quiser. Entretanto, para que os constrangimentos normativos possam fazer questão é necessário compreender o seu lugar e função democráticos, ou seja, que o Direito está para além da subjetividade individual. Desconsiderar, todavia, que a subjetividade opera e muitas vezes rouba a cena é o erro fatal de um jogo processual muitas vezes viciado. Não operamos nas Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas (CNTPH).

Há uma negação do caos e da incerteza no Processo Penal que opera, em sua imensa maioria, com categorias essencialistas, desveladoras da verdade existente antes do contexto, também não problematizada, acreditando-se em sujeitos médios do Direito. Precisaremos de uma certa dose de coragem e menos romantismo para compreender as particularidades do Processo Penal e da Teoria de Tomada de Decisão. Logo, não se responderá perguntas sobre o que é o Processo Penal? Mas sim como funciona o Processo Penal? Até porque os atos investigatórios e processuais são irrepetíveis e a ilusão de que os modelos teóricos conseguem reproduzir como os processos acontecem, no fundo, ofusca a discussão sobre as condições iniciais de cada ato processual. A alteração radical do nosso ponto de vista é que não olhamos o processo como um sistema estável, linear, mas justamente instável e dinâmico. Daí a teoria dos jogos para compreendermos como estabelecer as expectativas de comportamento dos jogadores (Juiz, Ministério Público, Advogado, Acusado), capazes de a partir deles indicar as regras do jogo, mapeando as recompensas e estabelecendo as táticas e estratégias (dominantes e dominadas).

Continuarei daqui. Em breve. Acompanhe o site. Qualquer sugestão: [email protected]

[1] PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p. 8: “Ao longo das últimas décadas, um conceito novo tem conhecido um êxito cada vez maior: a noção de instabilidade dinâmica associada à de ‘caos’. Esse último sugere desordem, imprevisibilidade, mas veremos que não é assim.” Consultar: SMITH, Leonard. Caos: una breve introducción. Trad. Pepe Ventura. Madrid: Alianza, 2011.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[3] PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p. 12: “O caos é sempre a consequência de fatores de instabilidade. (…) Neles, uma pequena perturbação amplifica-se, e trajetórias inicialmente próximas divergem. A instabilidade introduz novos aspectos essenciais.

[4] PRIGOGINE, Ilya. As leis do Caos. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 2002, p. 37 e 51: “Causas pequenas a mais não poder, mas em condições de ter consequências essenciais sobre o comportamento do sistema.”

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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Referências

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• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo