Artigo no Conjur

A Lei nº 14.836, recém-promulgada, alterou a Lei nº 8.038/90 e o Código de Processo Penal, para prever nova consequência relativa ao resultado de (qualquer) julgamento em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados (consagrando o princípio do in dubio pro reo e independentemente de qual processo se trate) e para dispor sobre a concessão de Habeas Corpus de ofício (seja individual, seja coletivo).

Com efeito, pela nova lei, o artigo 41-A da Lei nº 8.038/90, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 41-A. A decisão de Turma, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Parágrafo único. Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado.”

Já o Código de Processo Penal passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 615.

§1º. Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado.”

Aqui, como se nota, trata-se simplesmente da aplicação do princípio do in dubio pro reo, ainda que se trate de julgamento por órgão colegiado sem a sua composição integral. A rigor, portanto, nenhuma novidade!

Análise no STF

A propósito, essa questão foi debatida no Supremo Tribunal Federal nas Reclamações 34.805 e 36.131, tendo sido em uma delas interrompido o julgamento em razão de um pedido de vista do ministro André Mendonça, no dia 1º de junho do ano passado.

O relator de um dos casos, ministro Edson Fachin, opinou que, em caso de empate, deveria haver a suspensão do julgamento, que seria concluído quando o magistrado ausente retornasse ao colegiado. Se houvesse impedimento ou suspeição de julgador ou se a cadeira estivesse vaga, um integrante da outra Turma deveria ser convocado para concluir a análise do processo.

Divergindo do relator, o ministro Gilmar Mendes avaliou que, devido ao princípio constitucional da presunção de inocência, o empate deveria favorecer o réu em todos os processos penais (ações penais originárias, recursos e Habeas Corpus), exceto os recursos extraordinários.

A questão estava sendo discutida no Plenário Virtual, em um caso apresentado pelo ministro Edson Fachin em 2020, mas o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, e o julgamento recomeçou presencialmente.

A questão, então, foi levada ao Plenário Virtual, onde já havia maioria formada para acompanhar o entendimento do relator. O ministro relator defendeu que, nas deliberações colegiadas de Turmas, os empates decorrentes da ausência de algum dos integrantes do colegiado deveriam ser resolvidos com a suspensão do julgamento até que pudesse ser tomado o voto de desempate, ou, na impossibilidade disso, convocando-se ministro de outra Turma para a resolução da questão.

O ministro Ricardo Lewandowski (hoje aposentado) abriu divergência, defendendo que os casos empatados deveriam ser resolvidos a favor do réu, tanto nas Turmas quanto no Plenário da Corte, tendo sido acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Nunes Marques.

Artigos do regimento

O que se discute, no fundo, é a interpretação dos artigos 146 e 150 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O primeiro prevê a aplicação do in dubio pro reo em todos os julgamentos de Habeas Corpus e recursos de HC.

O segundo dispõe sobre o voto do presidente: o primeiro parágrafo diz que, em caso de empate em julgamentos, a votação deve ser adiada até que se possa colher o voto do ministro ausente. O segundo parágrafo diz que, se houver vaga, impedimento ou licença por mais de um mês, deve ser convocado um ministro de outra Turma para resolver a questão.

Por fim, o terceiro parágrafo repete que em Habeas Corpus, e também em “recursos em matéria criminal, exceto o recurso extraordinário”, deve prevalecer a decisão mais favorável ao réu.

Na sessão do dia 1º. de junho do ano passado, o ministro Edson Fachin votou no sentido de que a decisão mais favorável ao réu só caberia de forma automática em situações em que o empate fosse insuperável. Ele citou que, nos casos de ausência de um dos integrantes, o próprio Plenário tem adiado a proclamação do resultado para colher o voto faltante.

Foi o caso, por exemplo, da Ação Penal 969, na qual o Supremo julgou o ex-deputado André Moura. Em 2021, a corte condenou o então parlamentar por 6 votos a 4, em duas ações. Em um terceiro processo, a votação ficou empatada por 5 a 5, e o ministro Luiz Fux decidiu que esse último caso seria suspenso e retomado apenas quando fosse nomeado o novo ministro da corte (na época, a vaga que seria preenchida pelo ministro André Mendonça ainda estava aberta).

O relator também citou os julgamentos do RC 1.468, de 1999, quando a sessão foi suspensa para aguardar o voto de ministro ausente justificadamente; e o da Ação Penal 433, em 2010, em que o Plenário sobrestou a deliberação por ausência do ministro Eros Grau, mesmo diante do fato de que o processo prescreveria no dia seguinte.

No caso do “mensalão”, também citado pelo relator, o Plenário decidiu aplicar a interpretação do in dubio pro reo quando havia número par de ministros votando. Em 2013, na Ação Penal 516, a solução de adiar a votação voltou a ser adotada.

Em março do ano passado, o ministro Gilmar Mendes afirmou que o princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5º, LVII) sobrepõe-se às regras do Regimento Interno da Corte. Portanto, o empate deveria ser favorável ao réu em todos os processos penais, exceto os recursos extraordinários.

Também em março de 2023, o Plenário aceitou a Ação Rescisória 2.921, ajuizada pelo pai da colombiana Nancy Mestre, Martin Eduardo Yunes, e remeteu o pedido de extradição do ex-namorado dela, Jaime Enrique Saade Cormane, de volta à 2ª Turma para a apresentação do quinto voto, a fim de desempatar a questão.

Em setembro de 2020, no julgamento do pedido de extradição, houve empate na 2ª Turma (dois votos a dois). À época, o quinto integrante do colegiado e que poderia desempatar, ministro Celso de Mello (hoje aposentado), estava ausente por licença médica. Com o empate, prevaleceu a corrente mais favorável ao réu, e o pedido foi negado.

O Plenário, então, fixou o entendimento de que empate em julgamento de uma das Turmas da corte só deveria ser favorável ao réu em Habeas Corpus ou recurso em matéria penal, exceto recurso extraordinário. Nos demais casos, dever-se-ia aguardar o voto do ministro que estava ausente ou, se passar mais de um mês, convocar ministro da outra turma, na ordem decrescente de antiguidade, para concluir a análise do processo.

Com o caso de volta na 2ª Turma, o ministro Nunes Marques apresentou voto de desempate, e o ministro Edson Fachin reajustou seu voto. Ambos acompanharam o relator, ministro Gilmar Mendes, para aceitar a solicitação de extradição apresentada pelo governo colombiano [1].

Debate está prejudicado

De toda maneira, como se vê, a questão agora já está prejudicada com as alterações legislativas acima referidas, que não deixam quaisquer dúvidas quanto à aplicação do princípio do in dubio pro reo, em todo e qualquer processo criminal.

Outrossim, a nova lei acrescentou ao Código de Processo Penal o artigo 647-A, com a seguinte redação:

“Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de Habeas Corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção.

Parágrafo único. A ordem de Habeas Corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal.”

Na verdade, a concessão do Habeas Corpus de ofício já tinha respaldo legal no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal e não encontrava resistência no Supremo Tribunal Federal nem no Superior Tribunal de Justiça, apesar de serem relativamente raras as decisões, como, por exemplo:

“Mostra-se inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da pretendida redução da pena-base e do almejado afastamento da agravante da reincidência, quando verificado que essas matérias não foram examinadas pelo Tribunal de origem, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. A existência de condenação com trânsito em julgado posterior à prática do delito objeto deste Habeas Corpus não configura reincidência, consoante o disposto no art. 64, I, do CP. Ilegalidade manifesta sanável, de ofício. Agravo regimental não provido, com a concessão de Habeas Corpus, de ofício, nos termos do voto do relator” (Superior Tribunal de Justiça – AgRg no HC 665.321/RJ, rel. ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021).

“A Corte estadual não se manifestou sobre a tese da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que evidencia a impossibilidade de conhecimento do tema, sob pena de indevida supressão de instância. Negada ao réu a incidência da minorante disposta no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sem a indicação de fundamentos, evidenciado está o constrangimento ilegal, passível de concessão de Habeas Corpus de ofício. Agravo regimental não provido. Habeas Corpus concedido de ofício a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e tornar a reprimenda do réu definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa” (Superior Tribunal de Justiça – AgRg no HC 532.958/RJ, rel. ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020).

“Manejado recurso ordinário em Habeas Corpus após o quinquídio legal, contado em dobro – consideradas a data da intimação da Defensoria Pública do acórdão recorrido e a da insurgência recursal –, resta evidenciada sua intempestividade (art. 310 do RISTF). Imperiosa a intimação pessoal da Defesa da data do julgamento da impetração quando há pedido expresso para a realização de sustentação oral. Precedentes. À falta de intimação pessoal da Defensoria Pública para sustentação oral, forçoso reconhecer, de ofício, a nulidade do julgamento da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.” (Supremo Tribunal Federal – RHC 116.691, relatora: ministra Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 9/4/2014).

“O acórdão embargado, ao acolher a preliminar de nulidade absoluta do procedimento levantada pela defesa, excluiu o embargante da ação penal, promovendo o desmembramento do processo e, por consequência, determinando o processamento da causa perante o juízo de primeiro grau. Não há, portanto, qualquer dúvida quanto a possível omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição na decisão que acolheu a preliminar de nulidade do processo em relação ao embargante. Conhecimento do pedido como Habeas Corpus, para determinar o trancamento da ação penal, relativamente ao crime de formação de quadrilha imputado ao embargante, tendo em vista a absolvição dos corréus. Embargos rejeitados. Concessão de ordem de Habeas Corpus de ofício.” (Supremo Tribunal Federal – AP 470 EDj-vigésimos, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2013).

Habeas Corpus coletivo

A boa nova, no entanto, é a previsão expressa da possibilidade de concessão do Habeas Corpus coletivo, que ainda encontrava alguma resistência na jurisprudência mais tradicional e na doutrina mais conservadora. Porém, o tema agora está resolvido: é perfeitamente legal a concessão da ordem de Habeas Corpus coletivo, aliás, como tem que ser desde uma leitura constitucional do HC.

Sobre o tema, e em uma decisão histórica, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de gestantes, lactantes e mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, em todo o território nacional. A decisão foi tomada no HC 143.641, julgado em 20 de fevereiro de 2018, e a ordem foi concedida por quatro votos a um, nos termos do voto do relator, o então ministro Ricardo Lewandowski.

Segundo o relator, a situação degradante nas penitenciárias brasileiras já havia sido discutida pelo Supremo na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347. Ao apontar uma gravíssima deficiência estrutural no sistema prisional do país, especialmente para a mulher presa, o Plenário reconheceu o estado de coisas inconstitucional nessa área.

A partir desse entendimento, a 2ª Turma decidiu acolher o pedido da Defensoria Pública da União e do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos para conceder o Habeas Corpus coletivo a essas gestantes e mães. O entendimento foi o de que a situação em que se encontram encarceradas viola o artigo 227 da Constituição, que estabelece prioridade absoluta na proteção às crianças.

Segundo o relator, as mulheres estão efetivamente sujeitas a situações degradantes na prisão, em especial privadas de cuidados médicos pré-natal e pós-parto e de berçários e creches para as crianças. Essa falha estrutural no sistema prisional, a seu ver, agrava a “cultura do encarceramento” vigente no país, que se manifesta “pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis”.

Ele apontou ainda, em seu voto, precariedades no acesso à Justiça das mulheres presas e questões sensíveis como separação precoce de mães e filhos e internação da criança junto com a mãe presa, mesmo quando há família extensa disponível para cuidá-la. Citando o Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), o ministro disse que o Legislativo tem se mostrado sensível à realidade dessas mulheres, tanto que trouxe avanços. Uma alteração no artigo 318 do Código de Processo Penal permite ao juiz converter a prisão preventiva em domiciliar quando a mulher estiver grávida ou quando for mãe de filho de até 12 anos incompletos.

A decisão da Turma excluiu apenas os casos de crimes praticados por mulheres mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, que deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que negarem o benefício.

Ficou vencido o ministro Edson Fachin, que considerou que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não deve ser automática. Pare ele, apenas com base nos casos concretos é possível avaliar todas as alternativas aplicáveis [2].

[1] RODAS, Sérgio. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-jun-01/stf-suspende-analise-favorecimento-reu-empate/. Acesso em 10 de abril de 2024.

[2] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503414&ori=1. Acesso em 10 de abril de 2024.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Rômulo Moreira está entre os autores desse artigo