Artigo no Migalhas

Havia uma grande discussão sobre a natureza jurídica do habeas corpus. Sob a égide da Constituição de 1937, foram criados pelo CPP vários recursos, como o recurso em sentido estrito, apelação, os embargos, tanto declaratórios e infringentes, carta testemunhável, recurso extraordinário e revisão criminal. Com o advento da lei de execução penal, surgiu o agravo em execução. Com a atual Carta Magna, veio o recurso especial.

No CPP, de 1941, foi inserido o HC. Todavia, este ficou ao lado da revisão criminal, na parte de recursos. Em razão dessa localização, havia o entendimento de se tratar de recurso, da mesma forma que entendiam que a revisão criminal também era recurso.

Com o passar dos tempos, ficou claro que não se tratava de recurso e sim ações autônomas. A revisão criminal tem a finalidade de atacar decisões transitadas em julgados dentro do que a lei prevê (artigo 621 do CPP). Quanto ao habeas corpus, este tem finalidade de atacar decisão, transitada em julgado ou não, que atinja o direito de ir e vir que todo cidadão possui. Ou seja, havendo constrangimento ao direito à liberdade, poderá fazer uso do habeas corpus. Pode ser em face de uma decisão existente ou quando houver iminência de um constrangimento, em que o habeas corpus assumirá a sua função preventiva.

Visto que o hc não possui natureza recursal e tem finalidade de garantir o direito à liberdade, pergunta-se: Pode o assistente de acusação participar da ação de HC?

Para responder essa pergunta, precisa-se tratar quando há legitimidade para o assistente de acusação atuar e quem são as partes do habeas corpus.

O artigo 268 e seguintes do CPP traz a possibilidade da intervenção do assistente. Pode-se ver que, logo no artigo 268, verifica-se que é permitido a participação do ofendido ou seu representante como assistente do MP nas ações penais públicas, que podem ser a condicionada ou incondicionada.

Tem-se que, não sendo ação penal pública, não há que se falar na figura do assistente ao MP. Com esta previsão, não se admite assistente em fase anterior a ação penal, na chamada fase pré-processual, como por exemplo inquérito policial.

O habeas corpus, como dito alhures, não se trata de uma ação penal, mas sim uma ação autônoma com visto a combater uma coação ilegal que atinge ou venha atingir o direito à liberdade. Se tratando de uma ação que tem essa finalidade, garantir o direito de ir e vir, não pode ser permitido a participação de um assistente do MP.

Neste ponto, urge mencionar que os sujeitos da relação processual penal no habeas corpus, além do órgão judiciário competente para julgá-la, são, apenas, (1) o impetrante, (2) o paciente, (3) a autoridade apontada como coatora e (4) o Ministério Público, conforme explano pelo ministro Celso de Mello, quando indeferiu a participação do assistente de acusação em ação de habeas corpus e determinou o desentranhamento das peças protocoladas pelo advogado assistente.1

O Ministério Público aqui citado não atua como parte, mas sim como custos legis, apenas como fiscal da lei, já que não há que se falar em ação penal condenatória, mas sim uma relação processual instaurada pelo habeas corpus para verificar coação ilegal.

De qualquer modo, as hipóteses que permitem a atuação do assistente estão elencadas no artigo 271 do CPP, o que muitos consideram como taxativo. Não obstante, após a criação da lei 12.403/11, passou admitir o requerimento de medidas cautelares pessoais. Fora essas situações, não há que se falar em participação do assistente de acusação, mesmo que esteja habilitado na ação penal pública originária.

Assim, tem como ilegítima a participação do assistente do MP em ações de habeas corpus, face a absoluta ausência de previsão legal. A participação do assistente somente se mostra legal em ações penais públicas condenatórias.

O STJ também assim se manifestou:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. COMPROMETIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. SUPOSIÇÃO DE QUE, SOLTO, O RÉU EXERCERÁ INFLUÊNCIA SOBRE TESTEMUNHAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CORRÉU EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. VIABILIDADE (ART. 580 DO CPP). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR. JULGAMENTO DO MÉRITO. PEDIDO PREJUDICADO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA INTERVIR EM HABEAS CORPUS. AMICUS CURIAE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Superior Tribunal e a Suprema Corte possuem jurisprudência pacífica quanto à impossibilidade de intervenção de terceiros no habeas corpus, seja na condição de amicus curiae ou como assistente de acusação, por se tratar de ação constitucional que objetiva garantir a liberdade de locomoção dos pacientes. Precedentes. 2. Conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal, a prisão cautelar só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 3. No caso, não foram apontados fatos concretos aptos a justificar a prisão preventiva do paciente, estando a decisão fundamentada na suposição de que, solto, ele comprometerá a instrução criminal e a aplicação da lei penal, o que configura nítido constrangimento ilegal. 4. Existindo corréu em situação fático-processual idêntica e evidenciado que a presente decisão não se vincula a circunstâncias de caráter exclusivamente pessoal, devem ser estendidos seus efeitos nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 5. Ordem concedida para assegurar ao paciente Diego Moreira da Cunha o direito de aguardar em liberdade o julgamento da Ação Penal n. 0006651-41.2017.8.19.0004, proveniente da 4ª Vara Criminal da comarca de São Gonçalo/RJ, podendo o Juiz do feito, desde que de forma fundamentada, fixar medidas cautelares, com extensão dos efeitos aos corréus Simone Gonçalves de Resende, Matheus Resende Khalil e Gabriel Botrel de Araujo Miranda. (HC 411.123/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 22/06/2018)

Em ação que tem por objetivo proteger a liberdade, sem a participação do MP como parte, mas sim como fiscal, seria incoerente legitimar a participação do assistente do Ministério Público, visto que o assistente não possui a função fiscalizatória por lei.

Nada impede que o advogado assistente possa acompanhar, mas fora da relação processual. Mirabete2, em sua obra afirma que “prevendo a lei a intervenção do assistente apenas na ‘ação pública’, ou seja, ação condenatória, não se tem admitido, com razão, sua participação nos processos de ‘habeas corpus’, em que não há acusação nem contraditório”.

Ainda imporá registra, que no habeas corpus não há discussão do mérito, não havendo a necessidade de contraditório em relação ao mérito, o que impede o assistente de refutar a prestação jurisdicional pleiteada pelo impetrante3, que é somente cessar ou impedir o constrangimento ilegal em relação a liberdade.

Vale citar os ensinamentos do nobilíssimo ministro Celso de Mello, que no HC 114649/SP, já citado, diz assim:

“Não custa enfatizar, desse modo, que, no processo penal de ”habeas corpus“, o assistente da acusação não é parte nem ostenta a condição de litigante. Parte adversa ao impetrante/paciente é o próprio Estado, cuja atuação administrativa ou jurisdicional enseja o ajuizamento do ”writ“. Compõem, destarte, a relação processual penal instaurada com a impetração do ”habeas corpus“, como litigantes – e, portanto, como destinatários da garantia do contraditório proclamada pelo art. 5º, LV, da Constituição – o impetrante/paciente, de um lado, e a autoridade coatora, de outro.”

Com isso, o assistente da acusação não ostenta a situação jurídica de parte nas ações de habeas corpus, sendo ilegítima a sua participação.

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1 – HC 114649/SP.

2 – MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado“, p. 595, 7ª ed., 1999, Atlas.

3 – AVENA, Pâncaro, N. C. (02/2014). Processo Penal Esquematizado, 6ª edição [VitalSource Bookshelf version].

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*David Metzker é sócio advogado do escritório Metzker Advocacia.

Referências

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