Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes – 01/04/2016

Saber, exatamente, onde está seu filho, parceiro ou parente parecia um sonho impossível para muitos paranoicos de plantão. Em nome do monitoramento de segurança, “para o próprio bem do monitorado”, surgiu recentemente a possibilidade de se instalar um software no celular que garantiria o rastreamento do alvo. Não se trata de novidade, dado o projeto Echelon, a rede de espionagem planetária, mas com efeitos nos relacionamentos privados.

Há três “recursos” principais disponíveis nos programas. O primeiro permite receber cópias das mensagens enviadas para o telefone da “vítima”. O segundo mostra no Maps o local em que ela está. E o último faz com que o celular dela ligue para o do rastreador; ao atender, ele consegue ouvir tudo que está sendo dito do outro lado da linha. Se isso não for o bastante, o aplicativo também revela o histórico recente de ligações e avisa quando o celular for desligado ou estiver em modo avião.[1]

O público que tem aderido ao uso do programa é composto, em sua maioria, por pais (preocupados com a formação dos filhos) e por namorados ou cônjuges inseguros com a fidelidade no relacionamento. Este software tem recebido diversas críticas e já foi retirado do ar por varias vezes por motivo óbvio: afronta intimidade e a vida privada. Isto porque a Constituição da República de 1988 garante em seu rol de direitos fundamentais[2]: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. No âmbito internacional podemos citar como exemplo o artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que assim dispõe: “Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.”

A doutrina discute a diferenciação entre o Direito a Intimidade e a Vida Privada. A intimidade é algo a mais do que a privacidade. Ela caracteriza-se por aquele espaço, considerado pela pessoa como impenetrável, intransponível, indevassável e que, portanto, diz respeito única e exclusivamente à pessoa. Pode-se citar como exemplo as recordações pessoais, memórias e diários dentre outras coisas. Este espaço seria de tamanha importância que a pessoa não desejaria partilhar com ninguém. São os segredos, as particularidades, as expectativas, enfim, seria o que vamos chamar de “lugar sagrado” que cada pessoa possui.[3]

Já a vida privada seria formada pelo conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. A esfera de inviolabilidade é ampla, abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do sujeito.[4]

Contudo, há doutrina que sustenta a não diferenciação entre os termos, devendo ser tratados como privacidade: “Os termos “vida privada” e “intimidade” fazem menção específica a determinadas amplitudes do desenvolvimento da proteção da privacidade, como a teoria dos círculos concêntricos de Hubmann (ou, como visto, da “cebola passiva”), que apresentaram maior importância em um determinado contexto e momento histórico. Aplicá-las à atual problemática dos dados pessoais, por exemplo, somente poderia ser feito com um raciocínio extensivo – o que, por si só, mitigaria os pressupostos de sua existência. Utilizar o termo privacidade parece a opção mais razoável e eficaz. O termo é específico o suficiente para distinguir-se de outros termos com os quais eventualmente deve medir-se, como a imagem, honra ou a identidade pessoal; e também é claro bastante para especificar seu conteúdo, efeito da sua atualidade. Mas esta escolha não surge somente da fragilidade das demais; ela revela-se por si só a mais adequada – por unificar os valores expressos pelos termos intimidade e vida privada.”[5]

A jurisprudência pátria costuma utilizar os termos como sinônimos[6]. Contudo, apesar da discussão sobre a distinção entre os termos, certo é que a legislação garante a proteção ao direito à privacidade (intimidade e vida privada), possibilitando à indenização pelos danos materiais e morais advindos de sua infração.

De outro lado, caberia também a responsabilização penal pela invasão do dispositivo informático (CP, “Invasão de dispositivo informático: Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.), bem assim ao conteúdo das ligações, na modalidade interceptação telefônica ilegal (Lei n. 9.296/96: Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.) Isto porque a interceptação das comunicações somente podem acontecer nas hipóteses legais (CR, art. 5º, XII, c/c Lei n. 9.296/96, art. 2º).

Sendo assim, o excesso de cuidado, ciúme ou possessividade – seja qual for o nome dado ao ato de rastrear a intimidade de pessoa sem o seu consentimento – além de atentar diretamente contra a construção de confiança que deve compor os relacionamentos, caracteriza-se como ato ilícito passível de reparação, bem assim penal diante da violação do dispositivo informático e da interceptação ilegal.

Fabrício Carpinejar, em crônica chamada “A possessividade é o ápice do machismo, escraviza e anula personalidades” escreve: “Não tenha medo de quem é ciumento, mas de quem é possessivo. O ciúme não é nocivo, é um sentimento sadio e normal para revelar os limites da aceitação e da dependência. Moderado, transmite inclusive uma sensação charmosa de cuidado e de proteção. No início do relacionamento, revela paixão e comprometimento. Ciúme é uma insegurança passageira, uma carência pontual. Costuma ser mais uma dúvida do que uma desconfiança. O problema é a possessividade, que impõe conclusões e não questiona, sempre incontrolável e insaciável. […] O que ele busca é enfraquecer sua companhia de tal maneira que ela não apresente mais individualidade e forças para se opor. Sua tática é cansá-la perguntando e exigindo explicações para qualquer coisa. Disposta a não se incomodar e evitar os conflitos, ela vai dizendo sim e apagando as diferenças. É como ter um pai patrão, não um marido. É como ter um chefe, não um cúmplice. É como ter um dono, não um parceiro. A possessividade não é brincadeira, não é engraçada, não é bem-vinda. O possessivo será rude com seus amigos e familiares, será grosseiro com seu círculo de convivência, armará barracos e escândalos nos momentos de suas maiores alegrias, sob o pretexto de sinceridade e transparência e que precisa dizer o que vem sentindo. Sem se dar conta, estará pedindo autorização para se vestir, para sair, para falar, para se comportar, para se divertir. Tudo o que fizer dependerá de relatórios minuciosos e narrativas detalhadas, e nada agradará para garantir a confiança e a liberdade. Um cafetão seria mais discreto e generoso. Terá seu Facebook administrado pelo marido, seu celular monitorado pelo marido, seus gastos checados pelo marido. O controle começará com o tamanho e o perfil das roupas, depois avançará para as fotos nas redes sociais, prosseguirá nas amizades (seus conhecido dependem de aprovação à semelhança de linha de crédito) e, por último, desembocará na utilização das palavras em mensagens. A possessividade é a ameaça de bomba dentro de sua casa. Pode evacuar o coração. Não costuma ser trote.”

O mais importante é que o se o sujeito vive na paranoia-amorosa-ciumenta-possessiva-odiosa, talvez com Barthes, possamos dizer que se perdeu, já que “como ciumento sofro quatro vezes: porque sou ciumento, porque me reprovo de sê-lo, porque temo que meu ciúme machuque o outro, porque me deixo dominar por uma banalidade: sofro por ser excluído, por ser agressivo, por ser louco e por ser COMUM.”

Notas e Referências:

[1] Disponível em: https://tecnoblog.net/137862/app-rastreador-de-namorado/https://tecnoblog.net/137862/app-rastreador-de-namorado/

[2] Art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988.

[3] PAIANO, Daniela Braga. Direito à intimidade e à vida privada. Disponível em: http://www.diritto.it/archivio/1/21084.pdf

[4] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 13. ed. , 1997. p. 202

[5] DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 111-112.

[6] O STF utiliza frequentemente o termo “privacidade” nas ocasiões em que conhece da temática. Vide, por exemplo, o acórdão do Mandado de Segurança n. 23639/DF, julgado pelo tribunal pleno do STF no dia 16/11/2000 e relatado pelo Ministro Celso de Mello (D.J. 16/02/2000, p. 91), no qual, ao observar um caso de escuta telefônica indevida, menciona-se uma “eventual ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas”, ou, mais recentemente, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 655298, em cuja ementa lê-se que “O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade garantido pela Constituição de 1988 …” (DO 28/09/2007. p. 57). Na jurisprudência do STJ encontramos idêntica tendência: vide o Recurso Especial nº 306570/SP, rel. Min. Eliana Calmon (D.J. 18/02/2002, p. 340): “O contribuinte ou o titular da conta bancária tem direito à privacidade em relação aos seus dados pessoais (…)”; ou então o Recurso Especial nº 58101/SP, rel. César Asfor Rocha (D.J. 09/03/1998, p. 326): “É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem (…)”.

. Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes é graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2002) e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2005). Doutoranda pela Universidade do Vale do Itajaí. Atualmente é professora do Instituto Catarinense de Pós Graduação, advogada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina e professora da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

Imagem Ilustrativa do Post: Barefoot lady // Foto de: Lee Haywood // Sem alterações

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Referências

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