Artigo no Empório do Direito

Por Maurilio Casas Maia – 31/10/2015

“Cura Pauperibus Clausula Est”?

Segundo Luigi Ferrajoli, a separação funcional entre o órgão judicante (juiz) e os demais participantes processuais de função postulante (acusadores, defensor público e advogado) é o mais importante elemento constitutivo do modelo acusatório – por ser estrutural e pressuposto para os demais.

E mais: a separação e o nivelamento entre as funções públicas postulantes do Sistema de Justiça brasileiro são medidas cruciais para garantir que interesses plurais cheguem aos Tribunais, inclusive coletivamente, porquanto se vive um momento democrático no qual judicializar políticas públicas é algo (in)felizmente rotineiro. Pois bem, a ideia é evitar a concretização da frase de Ovídio “Cura Pauperibus Clausula Est” (“O Tribunal está fechado para os pobres”) para toda gama de excluídos sociais e vulneráveis.

Nesse contexto, é crucial se falar em autonomia (administrativa e funcional) dos órgãos independentes e postulantes do Sistema de Justiça Constitucional Brasileiro, em especial a Defensoria Pública – que é a aposta do Estado Democrático de Direito Brasileiro para promoção de inclusão social e jurídica da grande massa de necessitados. E é exatamente nessa toada – de luta pela autonomia administrativa e funcional do Estado Defensor –, que as próximas linhas serão escritas e expostas.

1. Inamovibilidade e magistraturas postulantes

No Brasil, com vistas a garantir a independência da acusação (Ministério Público) e da defesa pública (Defensoria Pública), ambas receberam a inamovibilidade do Constituinte originário, assim também a “magistratura judicante”.

Segundo Max Weber, a inamovibilidade é garantia típica dos magistrados. Neste ponto, deve-se ressaltar que na tradição secular ocidental, o termo “magistrado” é usado para designar autoridades outras além dos órgãos judicantes – desse modo, o uso restrito do termo magistrado no Brasil revela aspectos da (re)produção do conhecimento por estas terras e não uma realidade global e ocidental.

Nesse sentido, Roma possuiu diversos cargos públicos merecedores – por sua função social, seus poderes políticos e suas prerrogativas –, do uso do termo Magistrado. Em Portugal e na França, por exemplo, os membros do Ministério Público recebem também a designação de Magistratura em pé, por representaram um braço postulante no sistema de Justiça.

Assim, pode-se afirmar – embora se admita que a doutrina brasileira, em geral, desconheça ou feche os olhos para tal estudo –, existente a magistratura judicante ou sentada (magistratura brasileira em sentido estrito), marcada pela ideia acentuada de inércia e imparcialidade e, por outro lado, a magistratura postulante ou em pé, a qual no Brasil deve ser vista em dois setores do sistema de Justiça: Ministério Público e Defensoria Pública.

Não é por outro motivo que Luigi Ferrajoli (2014, p. 537), na obra “Direito e Razão”, nomeia os defensores públicos de magistrados dotados da mesma dignidade e poderes de investigação do Ministério, chegando a afirmar que a Defensoria Pública deve atuar como “Ministério Público de Defesa”.

A verdade é que, no Sistema de Justiça Brasileiro (SJB) somente três carreiras receberam inamovibilidade: Judicatura, Ministério Público e Defensoria Pública.

O que elas possuiriam em comum?

Todas (Judicatura, MP e DP) eram e são (I) nacionalizadas, (II) interiorizadas, (III) de cunho processual acentuado, (III) integrantes do Sistema de Justiça Constitucional, sendo (IV) agentes político-jurídicos de debate de questões sociais em juízo, e eventualmente até mesmo fora dele, (V) inclusive contra o Poder Público, exigindo-lhes, por isso, total (VI) independência para tais discussões – razões pelas quais somente as três carreiras receberam a proteção da (VII) inamovibilidade, já no texto originário da Constituição.

Assim, as sobreditas sete características transcritas trazem singularidade às três carreiras apontadas, principalmente porque em seu atuar podem contrariar a Fazenda Pública – cuja representação e capacidade postulatória é bem suprida em juízo pela Advocacia Pública que lhe é vinculada –, medida potencialmente atrativa de retaliações indesejadas contra quem postula (MP ou DP) ou julga (Judiciário) em seu desfavor.

Diante disso, poder-se-ia indagar por que motivo a Defensoria Pública não recebeu, já na redação originária, autonomia e vitaliciedade. A resposta decorre de análise histórica: Ao contrário do Judiciário e do Ministério Público, a Defensoria Pública estava sendo criada em nível nacional em 1988, juntamente com a Constituição. Era, portanto, necessário amadurecer a Instituição e saber a que veio.

Desse modo, a redação originária da Constituição apenas deixou pistas do tratamento simétrico à Judicatura e ao Ministério Público (veja um pouco mais aqui) que viria a ser dispensado à Defensoria Pública: nesse ponto, inamovibilidade e a inserção topográfica ao lado da Advocacia (e não dentro de um tópico somente desta, questão esclarecida hoje via EC n. 80/2014), são pistas importantíssimas para esclarecer as sementes da autonomia do Estado Defensor, ao lado de outros aspectos históricos.

Antes de esclarecer mais pontos, sobre a necessidade de autonomia administrativa e funcional para a Defensoria Pública, expõem-se alguns aspectos históricos pelos quais são visualizadas a vocação da Defensoria Pública para a autonomia.

1.1. Origem remota: Roma

Na doutrina, pode-se encontrar trabalhos relacionando a origem remota da Defensoria Pública ao Tribuno da Plebe – magistrados não judicantes da República Romana, os quais exerciam a proteção de segmento socialmente excluído (leia mais aqui) –, e ainda ao “defensor civitatis” (Império tardio), o qual exercia – dentre outras funções –, também a proteção jurídica dos mais pobres.

Aliás, o Tribuno da Plebe incomodava tanto o poder central, que seus membros, em algumas ocasiões de pressão política, foram assassinados. Se no Brasil se falar em assassinato político é algo mais raro, o mesmo não se pode dizer em relação aos ataques contra a autonomia da Defensoria Pública – vide a ADI nº 5296. O incômodo político e os ataques deixam claro: a autonomia é necessária.

1.2. Origem brasileira: o defensor público e a procura por justiça via defesa pública

No Brasil o modelo de Defensoria Pública tem em um de seus representantes mais antigos uma situação curiosa e pouco conhecida: defensores públicos e acusadores públicos já pertenceram à mesma instituição. Sim, defensores públicos e promotores já integraram a mesma Procuradoria de Justiça. Desse modo, defensores públicos procuravam justiça por meio da defesa pública e os promotores, faziam-no por meio da acusação pública.

Tal situação, inimaginável hoje, ocorreu no antigo estado do Rio de Janeiro, quando, por meio da Lei Estadual n. 2.188 (de 21/7/1954), foram criados os primeiros cargos de Defensor Público na estrutura da Procuradoria Geral de Justiça. Pouco mais à frente, na década de 1970, também no Rio de Janeiro, visualizava-se a Procuradoria Geral de Justiça chefiando membros do Ministério Público e da Assistência Judiciária – vide Decreto-Lei n 11, de 11/3/1975.

Com efeito, essa antiga situação denota bem a potencialidade da defensoria pública enquanto órgão autônomo de promoção de justiça por meio da defesa pública e, mais que isso, demonstra a vocação da Defensoria Pública (DP) para a autonomia do mesmo modo que o Ministério Público (MP), mormente porque no Brasil, MP e DP superaram as atribuições na área criminal para serem instrumentos de Justiça em outros âmbitos, ao contrário do tratamento que tais instituições recebem em outros países, nos quais por vezes são limitados à seara criminal.

2. Alguns modelos autônomos internacionais

Na Argentina, a ideia de paridade entre acusação pública e defesa pública ocorre até mesmo no nome. Naquele país, existem o Ministério Público Fiscal e o Ministério Público de la Defensa – os quais seriam equivalentes, de certo modo, aos Ministério Público e Defensoria Pública brasileiros. O Ministério Público de la Defensa é autônomo e ombreia o MP fiscal em nível institucional.

Há uma observação a ser acrescentada: a Defensoria Pública brasileira possui legitimidade extraordinária para Ação Civil Pública, legitimando-a à defesa das coletividades necessitadas. Nesse sentido, somando-se o atuar jurídica extrajudicial, percebe-se que a DP brasileira também possui algumas atribuições de Ombudsman[1] – ao lado do Ministério Público –, sentido no qual se assemelha em certos aspectos ao defensor del pueblo.

No Paraguai, a Defensoria Pública era antes vinculada ao Poder Judiciário. Porém, em 2001, a autonomia defensorial foi também prestigiada, a fim de garantir que interesses dos excluídos não sejam esquecidos e deixados em segundo plano.

Assim, além da Defensoria Pública Brasileira, existem outros exemplos de Defensoria Pública autônoma na América Latina. Aliás, não se deve esquecer que a Defensoria Pública brasileira – em relação aos modelos defensoriais de língua espanhola –, cumula características de Defensa Pública e algumas outras de Defensor del Pueblo, garantindo-lhe atuação individual e coletiva em prol das necessidades da população – cada uma dessas atuações comportando suas peculiaridades quanto ao conceito de necessitado (CRFB/88, art. 134) e “insuficiência de recursos” (CRFB/88, art. 5º, LXXIV), mormente em respeito à atuação da advocacia privada, conforme se pode verificar em leitura das decisões proferidas na ADI nº. 3943 (STF) e no EREsp nº. 1192577 (STJ).

3. Apoio à autonomia: O Pacto Republicano, OEA e o MERCOSUL

O “I Pacto Republicano em favor de um Judiciário mais rápido e republicano”[2] (2004) já reconhecia o descompasso entre as demandas sociais e a missão constitucional da Defensoria Pública. Desse modo, estipulou-se metas para superação do quadro de descaso. Em outro passo, o “II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”[3] (2009) – assinado, inclusive, pelo ministro Gilmar Mendes –, expôs a necessidade da luta pelo fortalecimento das Defensorias Públicas.

Portanto, é inegável que os Poderes Estatais reconheceram a necessidade de superar o esquecimento do Estado Defensor, e as potencialidades e a importância das sementes da autonomia já plantados na Constituição em sua redação originária – tais como a concessão da inamovibilidade e a alocação ao lado (e não topograficamente “dentro”) da Advocacia –, ressoam exatamente nesse sentido.

Por outro lado, no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) já foram aprovadas diversas Resoluções apoiando e incentivando a adoção do modelo autônomo de Defensoria Pública. Nesse sentido, citam-se as Resoluções: AG/RES. 2821 (XLIV-O/14); AG/RES. 2801 (XLIII-O/13); AG/RES. 2714 (XLII-O/12); e AG/RES. 2656 (XLI-O/11).

No âmbito do Mercosul, deve-se citar a Resolução Mercosur/CMC/REC. Nº. 01/12, reforçando a busca por autonomia das Defensorias Públicas.

Portanto, é inegável a movimentação nacional e internacional em prol da autonomia das Defensorias Públicas.

4. Risco de desequilíbrio entre Defesa Privada e Acusação Pública na esfera penal

Em um passado não tão distante, os ingleses questionavam o risco de desigualdade entre as partes se o julgador imparcial e o órgão público de acusação guardassem entre si um mesmo status jurídico-público. Dessa forma, o juiz poderia, (in)conscientemente, a olhar a defesa privada com maior desconfiança e crer na acusação pública maior credibilidade.

A situação acima narrada revela um possível descompasso incidente negativamente sobre a isonomia entre partes e a imparcialidade judicial.

Foi por esse motivo que o garantista Luigi Ferrajoli visualizou para o Estado Defensor outras funções além do atuar mais conhecido, de representar postulando em prol de quem não possui advogado constituído. Dessa forma, em um modelo de acusação pública (constituída como órgão autônomo) e defesa, geralmente, privada sobressai-se a necessidade de autonomia defensorial (administrativa e funcional) a fim de se garantir a estrutura necessária à efetividade a outras funções democráticas e fomentadoras da igualdade no âmbito processual – conforme magistério de Luigi Ferrajoli a seguir exposto.

4.1 Solução de Ferrajoli e o apoio à advocacia privada

Com a finalidade de (re)equilibrar o Sistema Público de Justiça e impedir que advogado privado e seu cliente sofram as consequências da concretização de riscos mencionados no item anterior, Ferrajoli (2014, p. 537) expõe que o defensor público é magistrado de apoio das teses que assegurem a tutela da inocência, ampla defesa, contraditório e paridade de armas no processo penal. Isso talvez explique porque no texto originário da Constituição, a Defensoria Pública estivesse ao lado da advocacia e não dentro dela, confirmando-se assim a autonomia oriunda da EC n. 45/2004 e EC n. 74/2013.

4.2 Defensoria autônoma e independente: via de garantia da imparcialidade judicial

Há outro lado a ser salientado: Se por um lado a função acusatória deixou de estar concentrada na figura do antigo juiz-inquisidor, passando à parte pública (Ministério Público), por outro lado, era preciso garantir a imparcialidade judicial retirando qualquer vestígio de proteção parcial dos mais fracos por parte do Juiz. Nesse sentido, existem relatos de alguns modelos socialistas pretéritos nos quais os juízes precisavam assumir a representação e defesa do interesse dos mais necessitados.

O problema da quebra da parcialidade em prol dos necessitados não deve existir no Sistema de Justiça do Brasil, porquanto a defesa dos necessitados foi apartada do julgador e transmitida à parte pública instrumental com incumbência constitucional para tanto: a Defensoria Pública, com vistas à garantia de um “processo de partes” em modelo “acusatório”. Entretanto, tal missão somente pode ser, de fato, efetivada quando o Estado Defensor estiver efetivamente implementado e estruturado, sendo a autonomia um relevante passo.

5. Economia e democracia na tutela coletiva defensorial: Quanto você pagaria?

Quanto você, contribuinte, estaria disposto a pagar por milhares de ações que no, fim das contas, poderiam ser substituídas por uma só demanda coletiva?

Pois bem, com a tendência de ampliação da acessibilidade à 2ª onda renovatória de acesso à Justiça, esta atingiu também a Defensoria Pública e vem implicando até mesmo em economia para os cofres públicos, fato deveras importante em um momento de crise e de recursos tão escassos.

Assim, a tutela coletiva do Estado Defensor está em harmonia com o “II Pacto Republicano” no sentido de racionalizar a tutela jurisdicional, in verbis: “3.2 – Revisão da Lei da Ação Civil Pública, de forma a instituir um Sistema Único Coletivo que priorize e discipline a ação coletiva para tutela de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, objetivando a racionalização do processo e julgamento dos conflitos de massa”. Todavia, não é somente em economia que se ganha com a legitimidade coletiva do Estado Defensor.

Em verdade, com o reforço da amplitude da legitimidade coletiva da Defensoria Pública – ganha-se também democracia nos debates judiciários. Nesse ponto, interesses antes maculados por sub representação agora tem maior chance de serem ouvidos em contraditório e ampla defesa.

Observe-se: Não se trata de defender, com enfoque objetivo, a ordem jurídica e os interesses sociais daí decorrentes – tal missão é bem cumprida pelo Ministério Público, enquanto custos legis et iuris.

Com efeito, a tutela transindividual da Defensoria Pública é de índole subjetiva, representando mais uma via ampliativa das chances de que os interesses em sociedade – das comunidades, dos grupos, dos segmentos vulneráveis e das necessidades em geral relevantes –, tenham oportunidade de serem ouvidos na democracia brasileira, mormente quanto aos vulneráveis e excluídos, figuras coletivamente necessitadas.

Nessa senda, a autonomia surge como condição de possibilidade para que a instituição continue a atuar com independência nessa esfera, porquanto tais lutas costumam a atrair retaliação política, sendo a ADI nº 5296 um possível exemplo de tal situação.

6. E eventuais abusos com a autonomia?

Um dos tópicos levantados no julgamento da ADI nº 5296 foi o eventual abuso no uso da autonomia. A resposta aqui é clara e direta: abuso pode existir e, se existir, deve ser contido do mesmo modo que seria reprimido nas demais carreiras autônomas do Sistema de Justiça Brasileiro.

Levanta-se, inclusive, a possibilidade e a importância de criação de um órgão administrativo central, à semelhança do CNJ e do CNMP – vide, por exemplo, texto do exemplar juiz democrático Marcelo Semer[4]. Tal medida – a criação de um Conselho Nacional da Defensoria Pública (CNDP) –, pode finalizar o procedimento de abertura e maturação defensorial à autonomia projetada nas entrelinhas do texto constitucional.

7. Em conclusão: A CRFB preparou o caminho para a autonomia da Defensoria

Durante os debates da Assembleia Nacional Constituinte, muitos dos argumentos aqui expostos eram desconhecidos pelos respectivos representantes nacionais. Entretanto, o mais lamentável é que a situação não difere muito de hoje, porquanto muitos ainda desconhecem e se negam a estudar o universo defensorial no Sistema de Justiça Brasileiro.

Acredita-se que a concessão originária da inamovibilidade e a posição ladeadora da Advocacia privada – conforme explicado anteriormente –, já anunciavam no texto originário da CRFB a autonomia defensorial vindoura e seu crescimento.

Se antes (1988), com a proximidade da ditadura, tal autonomia era algo estranho para a maioria da sociedade, com o aprofundamento da democracia e dos estudos, a Defensoria Pública imaginada por Ferrajoli e cuja semente foi plantada no texto originário da Constituição, hoje vem crescendo como a árvore frondosa que deve constitucionalmente ser.

Bem, ainda falta bastante para que a Defensoria Pública possa cumprir o papel que lhe é potencialmente reservado pela Constituição. As carências são múltiplas e, em geral, decorrem dos pequenos orçamentos – prejudiciais à própria autonomia –, e do preconceito superficial que muitos ainda guardam quanto à referida função essencial à Justiça. Nesse contexto, a luta por autonomia é, sem dúvida, um grande passo para a consolidação de um “Sistema de Justiça cidadão”, equânime e justo.

Enfim, é preciso evitar o retrocesso social e constitucional… E avançar… Avançar muito ainda. É isso.

Notas e Referências:

[1] Afirmou professor Daniel Sarmento: “Sem dúvida, as características institucionais e a missão constitucional da Defensoria Pública da União permitem o seu enquadramento como ombudsman”. Vide o parecer completo do professor Daniel Sarmento clicando aqui.

[2] “3. DEFENSORIA PÚBLICA E ACESSO À JUSTIÇA – Ainda há descompasso entre os quadros das Defensorias Públicas da União e dos Estados, em relação às necessidades de uma sociedade como a nossa, extremamente desigual e empobrecida. No plano federal, o número de Defensores não chega a dez por cento do número de unidades jurisdicionais a serem atendidas (Tribunais e Varas na Justiça Federal, na Justiça do Trabalho, na Justiça Militar, além dos Tribunais Superiores). Isso constitui severo embaraço ao acesso real à Justiça. Por força do pacto ora celebrado, será constituída comissão para apresentar, em noventa dias, estratégia de superação desse quadro, contemplando, inclusive, metas claras para a progressiva ampliação da Defensoria Pública da União. Posteriormente, serão realizados os contatos necessários com os Governos Estaduais, a fim de celebração das parcerias que se fizerem necessárias”. (Diário Oficial da União – Seção 1 – 16/12/2004, Página 8 – Exposição de Motivos).

[3] “3 – Acesso universal à Justiça: 3.1 – Fortalecimento da Defensoria Pública e dos mecanismos destinados a garantir assistência jurídica integral aos mais necessitados.” (DOU de 26.5.2009).

[4] “A providência salutar, então, não é a amputação da autonomia, que castra a própria atuação da Defensoria Pública, mas a criação de órgão de controle externo, como se deu com o Judiciário e o Ministério Público. Providência, aliás, que deveria ter sido tomada junto com a própria autonomia.” (SEMER, Marcelo. Porque é importante preservar a autonomia das Defensorias. Disponível em: < http://justificando.com/2015/10/27/porque-e-importante-preservar-a-autonomia-das-defensorias/>. Acesso em: 30/10/2015).

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Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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Referências

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