Artigo no Empório do Direito

Por Ygor Nasser Salah Salmen e Paulo Silas Taporosky Filho - 25/05/2016

A discussão surge em torno de um caso prático vivenciado por estes subscritores. Segundo o artigo 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8.906 de 1994), é direito do advogado “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar”.

A celeuma que surge: o que é sala de Estado Maior? Segundo entendimento do Procurador Geral da OAB/PR, Dr. Andrey Salmazo Poubel, por “sala de Estado-Maior entende-se a dependência localizada em estabelecimento castrense, destinado à utilização do seu corpo de oficiais, que possibilite o bem-estar, o asseio e a saúde do advogado, que permita meios, embora restritos, de convívio social, de recebimento de informações, e, inclusive, que propicie alguns dos atos inerentes da advocacia. Enfim, à Sala de Estado-Maior impõe-se minimizar, o quanto possível, os efeitos decorrentes do encarceramento. Para tanto, indispensável três premissas indeléveis: a) compartimento de unidade militar; b) tratar-se de sala – eventualmente utilizada para o encarceramento – e não cela; c) instalações sem grades e com comodidades condignas. Sem tais características, deverá ser decretada a prisão domiciliar, sob pena de caracterizar-se o constrangimento ilegal”[1].

Segundo Paulo Lôbo, “o Estatuto prevê que a sala disponha de instalações e comodidades condignas. Esse preceito procura evitar os abusos que se cometeram quando os quartéis indicavam, a seu talante, celas comuns como dependências de seu Estado-Maior. Se não houver salas com as características previstas na lei, sem improvisações degradantes, ficará o advogado em prisão domiciliar, até a conclusão definitiva do processo penal”[2].

Sobre a discussão em comento, a saber, acerca da definição concreta do que seria a “sala de Estado-Maior” e a sua efetivação prática como cumprimento de prerrogativa profissional, temos dois casos (RCL 5826 e 8853) em que o Supremo Tribunal Federal abordou tal questão, cujo teor dos decisórios abarca a celeuma aqui exposta, sugerindo-se suas leituras.

Vale lembrar que com o julgamento da ADIN 1.127-8 restou “riscada” a expressão ”assim reconhecidas pela OAB“ constante no texto de lei, de modo que a alteração resultante se deu no sentido de não competir à OAB a definição de “instalações e comodidades condignas” que definiriam a “sala de Estado-Maior”.

Ainda segundo Poubel[3]:

”verifica-se, na hipótese, à distinção entre sala de Estado-Maior e cela – mesmo especial –, uma vez que não se confundem, tampouco são compatíveis seus respectivos conceitos. As celas possuem destinação específica para o aprisionamento, com grades e outros dispositivos de retenção, localizam-se em estabelecimentos prisionais, carceragens de delegacias ou afins. As denominadas celas especiais possuem, além de parcas diferenças com a cela comum, a peculiaridade de separar os presos a ela destinados dos demais, com objetivo de evitar um convívio prejudicial“.

O cerne da discussão surge justamente pela ausência de definição legal do termo “sala de Estado-Maior” e pela confusão que se instaura entre ao entendimento sobra a referida sala e ”cela especial“, bem como o que seriam tais instalações condignas.

Numa definição do Supremo Tribunal Federal:

Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém –e, por isso, de regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer instalações e comodidades condignas, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança. (STF –Rcl. Nº 4.535 – TP – Rel. Sepúlveda Pertence – J. 07.05.2007 – DIU 15.06.2007) (grifo nosso)

Recentemente, estes advogados subscritores se depararam com a discussão aqui suscitada, quando atenderam dois advogados que foram presos no exercício profissional, fato este que ocorreu na véspera do natal, ou seja, em período de recesso forense, o que contribuiu ainda mais a dificuldade em tratar da celeuma, quando após muita luta foram os assistidos transferidos para o Complexo Médico Penal de Piraquara/PR.

Acionada a OAB, vez se tratar da prisão de advogados, foi realizado relatório pela Seccional de Curitiba, onde se fez a seguinte descrição:

Os advogados encontram-se presos na cela 608 (seiscentos e oito) do Complexo Médico-Penal –, estabelecimento prisional de segurança máxima.

Para chegar à galeria em que se encontra a cela 608 é necessário percorrer o interior do presídio, passando por vários corredores trancados por portões de grades.

A cela possui aproximadamente 15 metros quadrados (2,5m de largura por 6m de cumprimento) e é trancada por uma porta de aço com uma pequena portinhola. Há um banheiro – sem porta, apenas com uma mureta separando os ambientes –, de aproximadamente 3 metros quadrados, com uma bacia turca (vaso sanitário rente ao chão), um pequeno tanque com torneira.

Uma janela, formada apenas por pequenas ventarolas – com grande parte dos vidros quebrados –, é responsável pela iluminação e ventilação da cela

Não há chuveiro na cela. Os advogados tomam banho com os demais presos em banheiro coletivo.

Não há possibilidade de banho de sol. Não há na cela televisão, escrivaninha ou qualquer outro tipo de diferenciação entre as celas dos advogados e dos demais presos.

A cela possui 3 (três) camas de campanha. As camas ocupadas pelos advogados possuem colchão fino e mantas fornecidas pela unidade prisional.

O ambiente é visivelmente insalubre. As paredes e o teto são úmidos e sujos.

A alimentação fornecida em marmitex é idêntica aos demais presos. A alimentação fornecida por familiares segue as regras de data, quantidade e característica dos demais presos.

O referido relatório concluiu que os advogados encontravam-se presos em local não condizente com “sala de Estado-Maior”, não estando sendo, portanto, respeitado o artigo 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8.906 de 1994).

Diante da situação que se seguia, a saber, a indevida permanência dos advogados assistidos em local não condizente com o que determina prerrogativa profissional, foi interposto Habeas Corpus pelos subscritores, quando na liminar obtida junto à 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em 20 de dezembro de 2015, foi determinada a remoção dos advogados no prazo de 24 (vinte e quatro) horas ”para Sala de Estado-Maior, esta compreendida, de acordo com precedente do Supremo Tribunal Federal, como recinto em qualquer unidade militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções específicas“.

A referida remoção ocorreu apenas no dia 28 de dezembro de 2015, ou seja, oito dias após o deferimento da liminar, atraso esse que se deu, para além de outros fatores, justamente pela existência do impasse acerca da definição do que seria “sala de Estado-Maior”, permeando ainda na dúvida de se o Estado do Paraná possuiria instalações condizentes com o que diz o Estatuto da Advocacia e da OAB.

No tocante ao tema, conforme alguns julgados, tem-se que inexistindo local apropriado para recolhimento do advogado (“sala de Estado-Maior”), a prisão domiciliar é a medida aplicável:

HABEAS CORPUS - ADVOGADO - PRISÃO ESPECIAL - PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELO ART. 7º, INC. V, DA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DO ADVOGADO) - LEI Nº 10.258/2001 - INALTERALIDADE - INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO `SALA DE ESTADO- MAIOR' - HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO ”EM PRISÃO DOMICILIAR“ - PRECEDENTES - STF - CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR, PARA CONCEDER EM DEFINITIVO O WRIT.

(TJPR - 4ª C.Criminal - HCC - 720327-6 - Paranaguá - Rel.: Carvilio da Silveira Filho - Unânime - - J. 16.12.2010)

PENAL. HABEAS CORPUS. ADVOGADO. PRISÃO PREVENTIVA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DE RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO-MAIOR. ART. 7º, INC. V, DA LEI 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA). CONCEITO DE ESTADO-MAIOR ASSENTADO PELO STF. SALA SITUADA EM UNIDADE MILITAR. INADEQUAÇÃO DE SALA DO COPE, INTEGRANTE DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE, PARA O FIM DE AUTORIZAR A REMOÇÃO IMEDIATA DO PACIENTE PARA LOCAL CONDIZENTE COM A DICÇÃO LEGAL.

(TJPR - 2ª C.Criminal - HCC - 646123-6 - São João do Triunfo - Rel.: Lilian Romero - Unânime - - J. 21.01.2010)

HABEAS CORPUS - ADVOGADO - PRISÃO ESPECIAL - ART. 7º, V, DA LEI Nº 8906 (ESTATUTO DO ADVOGADO) - LEI Nº 10.258/2001 - INALTERALIDADE - PRISÃO DOMICILIAR - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. O advogado tem direito a prisão em sala de Estado-Maior ou, na sua falta, a prisão domiciliar enquanto sua condenação não for definitiva. A modificação do artigo 295 do Código de Processo Penal operada pela Lei 10258/2001 não suprimiu essa prerrogativa de ordem profissional. Subordina-se a concessão da prisão domiciliar ao exaurimento da busca por sala de Estado-Maior.

(TJPR - 4ª C.Criminal - HCC - 428536-1 - Cascavel - Rel.: Carlos A. Hoffmann - Unânime - - J. 14.02.2008)

Sobre tal questão, Gisela Gondin Ramos destaca que “em não havendo instalações adequadas, o advogado deverá ser recolhido em prisão domiciliar, não podendo, desta forma, ser detido em qualquer outro local”.[4]

Ocorre que mesmo considerando o entendimento acima exposto, as decisões obtidas pelos subscritores demonstraram-se extremamente conservadoras em relação à transferência dos advogados para prisão domiciliar. Diz-se isso pelo fato de que quando da determinação da transferência dos assistidos para “sala de Estado-Maior”, não havia pelas autoridades responsáveis a certeza da existência de local condigno para tanto, de modo que a prisão domiciliar seria a medida alternativa cabível - jamais os longos dias de espera injustificada por “local adequado” que tiveram de aguardar.

Ao invés de se transferir os assistidos para prisão domiciliar, as decisões inerentes ao caso questionaram justamente à discussão que trazemos à baila, a saber, que não haveria delimitações concretas sobre em que se consiste a “sala de Estado-Maior”, pontuando de tal modo em um dos decisórios:

Compulsando-se os presentes autos, verifica-se que até a presente data não houve retorno do mandado de intimação expedido, assim, não se pode falar em descumprimento à ordem judicial.

Assim, não há comparativo a ser realizado do local em que os pacientes se encontram com o local que seria adequado para o presente caso, porém, verifica-se que eles estão separados dos demais presos.

Neste sentido, tem entendido os Superiores Tribunais de Justiça que estando o paciente em instalações e comodidades condignas, resta superada a necessidade de transferência destes para sala de Estado Maior.

Vejamos:

”Agravo regimental em reclamação. 2. Crime contra a liberdade sexual. 3. Sala de estado-maior. Reclamante advogado que pleiteia transferência para cela adequada e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar. 4. Violação ao entendimento firmado pelo STF na ADI n. 1.127. Inocorrência. Acusado detido em unidade penitenciária que atende aos atributos de instalações e comodidades condignas, nos termos dos precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (Rcl 16716 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA HC nº 1.487.264-5 fls. 4 julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 16-04-2015 PUBLIC 17-04-2015)

”HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO (NÃO CONHECIMENTO). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE ADVOGADA. DIREITO AO RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO-MAIOR. PRISÃO PREVENTIVA EM CELA INDIVIDUAL, SEPARADA DE OUTROS PRESOS. GARANTIA À ORDEM PÚBLICA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. O art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/1994, que teve sua constitucionalidade confirmada em julgamento realizado pela Suprema Corte, assegura aos advogados presos provisoriamente o recolhimento em sala de Estado Maior ou, na sua falta, em prisão domiciliar (Precedentes). 3. A alteração havida no Código de Processo Penal pelas Leis nº 10.258/2001 e 12.403/2011 (arts. 295 e 318), no tocante à prisão especial e à prisão domiciliar PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA HC nº 1.487.264-5 fls. 5 respectivamente, não alteram a prerrogativa de índole profissional, qualificável como direito público subjetivo do advogado regularmente inscrito na OAB, quanto à prisão provisória em Sala de Estado Maior. 4. Caso em que a paciente encontra-se recolhida em cela individual, com instalações e comodidades condignas, que cumpre a mesma função da Sala de Estado Maior, razão por que não está configurado qualquer constrangimento ilegal na segregação cautelar (Precedentes do STF e desta Corte). 5. As decisões ordinárias encontram-se devidamente fundamentadas na garantia da ordem pública, na periculosidade da acusada, manifestada por sua participação em estruturada facção criminosa, que, de forma reiterada e frequente, trazia drogas do Estado do Mato Grosso do Sul para distribui- las em Belo Horizonte e no triângulo mineiro, bem como na probabilidade concreta de continuidade no cometimento de delitos. 6. Habeas corpus não conhecido.“ (HC 288488/MG 2014/0030917-6, Relator(a): Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/09/2015)

Certo é que, de acordo com julgados do Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se o segregado (advogado) em dependência especial, com instalações e comodidades condignas, a princípio cumprindo a mesma função da sala de estado-maior, não estaria configurado nenhum constrangimento ilegal, sendo inclusive irrelevante a existência ou não de grades no local.

Ainda, não obstante constar no artigo 7º, inciso V do Estatuto da Advocacia a garantia do advogado não ser recolhido preso, senão em sala de Estado Maior e, na sua falta em prisão domiciliar, fora posteriormente editada a Lei nº 10.258/2001, que alterou o artigo 295 do Código de Processo Penal, passando a ter a seguinte redação:

”Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: (...) § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. § 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. § 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. § 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA HC nº 1.487.264-5 fls. 7 § 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.“

Diante do exposto, considerando que não foi realizada a transferência dos pacientes para a sala de Estado Maior e, estando eles em local que cumpre a função da sala, vez que se encontram no Complexo Médico Penal, sem possuir qualquer enfermidade que justificasse a permanência naquele estabelecimento prisional, INDEFIRO O PEDIDO.

Ocorre que, conforme mencionado no presente escrito, não se pode confundir a “cela especial” com a “sala de Estado-Maior”, ou seja, a manutenção dos advogados assistidos do exemplo concreto aqui exposto em “cela especial” não se deu com acerto, visto que deveriam, em realidade, na ausência, mesmo que momentânea, de “sala de Estado-Maior”, serem transferidos para o regime domiciliar.

Pelo exposto, questiona-se: quais são os requisitos necessários para a caracterização efetiva de “sala de Estado-Maior”? Numa breve pesquisa realizada, tanto na jurisprudência, como na doutrina, não localizamos qualquer discricionariedade de como deve ser a referida sala – pelo menos não de modo específico e pormenorizado.

Por analogia do que seria a “cela especial”, bem como em respeito ao termo “condigno” previsto na parca descrição legal da prisão pela prerrogativa, entendemos que na “sala de Estado-Maior” não podem existir grades ou qualquer outro aspecto de carceragem, devendo as janelas serem livres, com possibilidade de abertura total, facultando-se ainda o banho de sol e a amplitude na circulação do advogado, não podendo haver contato com os demais detentos, devendo o local se situar fora de qualquer estabelecimento prisional de fato, preservando-se o direito à intimidade, bem como devendo existir banheiros próprios, possuindo a sala, assim, acomodações dignas, com colchões apropriados e camas próprias.

Sem embargo, sendo o advogado “indispensável à administração da Justiça”, conforme prevê o artigo 133 da Constituição Federal e o artigo 2º, §§ 1º, 2º e 3°, da Lei nº 8.906 de 1994, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que a atividade jurisdicional não pode abstrair da efetiva participação do Advogado e do Ministério Público, bem como que a administração da Justiça é necessariamente compartilhada com ambos, sendo correto dizer que essa participação e esse compartilhamento não violam quaisquer preceitos normativos, pelo contrário, integram o perfil constitucional da autonomia e independência do Poder Judiciário.

Por consequência, sem sombra de dúvida, o advogado atualmente se encontra inserido, por força de lei, no mesmo nível hierárquico dos integrantes do Poder Judiciário. Assim sendo, deve se relacionar de modo cordial e respeitoso com todos os outros participantes da atividade judiciária (juízes, promotores, procuradores, defensores e serventuários da Justiça). Nesse diapasão, assim prevê o artigo 6.º da Lei n.º 8.906/94:

“Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho”

Diz-se assim em virtude da divisão de tarefas e de funções na máquina judiciária, quando em comparação com as demais funções atinentes ao Judiciário, a Lei Complementar à Constituição Federal 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), ao dispor sobre as prerrogativas dos magistrados, também prevê prerrogativa de prisão em “sala de Estado-Maior”:

Art. 33. são prerrogativas do Magistrado:

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado;

III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

Parágrafo único: quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação.

Deste modo, a aqui mencionada prerrogativa profissional da advocacia não só merece como também deve ser cumprida. A dificuldade, como dito, é a definição exata do que vem a ser “sala de Estado-Maior”, cuja concretização merece ser efetivada pelos contornos conceituais dados pela doutrina e pela jurisprudência que por enquanto se tem. Em sua falta, a prisão domiciliar. Complexo, mas ao mesmo tempo simples. Basta cumprir, fazendo-se valer as prerrogativas profissionais.

Notas e Referências:

[1] SALMAZO POUBEL, Andrey. A Prisão Do Advogado Em Sala De Estado-Maior ou Em Prisão Domiciliar. Cadernos Jurídicos. OAB Paraná. Nº. 38. Marco de 2013. p. 4.

[2] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 77

[3] POUBEL, Andrey Salmano. A Prisão Do Advogado Em Sala De Estado-Maior ou Em Prisão Domiciliar. Cadernos Jurídicos. OAB Paraná. Nº. 38. Marco de 2013. p.3- 4.

[4] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: Comentários e Jurisprudência Selecionada. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 78

. Ygor Nasser Salah Salmen é advogado criminal, Membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/PR, Membro da Comissão de Advogados Iniciantes da OAB/PR, possui pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal pela ABDConst e é formado pela Universidade Positivo, instituição em que foi Pesquisador de Iniciação Científica pelo período de 3 (três) anos..

. Paulo Silas Taporosky Filho é advogado, especialista em Ciências Penais, em Direito Processual Penal e em Filosofia e membro da Comissão dos Advogados Iniciantes da OAB/PR. E-mail: [email protected].. .

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