Artigo no Empório do Direito

Por Maurilio Casas Maia – 05/09/2015

Ainda são raras as ocasiões em que o Ministério Público e a Defensoria Pública se integram nos moldes constitucionalmente almejados. A ADI nº. 5.296/DF proporcionou a referida experiência por meio do parecer* da Procuradoria Geral da República (PGR) datado de 2/9/2015 – tudo distante de vaidades meramente institucionais e em prol do regime democrático.

Com efeito, o Ministério Público – em seu rol de atribuições constitucionais –, possui a incumbência de defender o regime democrático (CRFB/88, art. 127[1]). Por outro lado, a Defensoria Pública – expressamente após a EC n. 80/2014 –, possui a incumbência de ser “expressão e instrumento do regime democrático” (art. 134[2], CRFB/88). Daí seria possível indagar: O “protetor do regime democrático” deve resguardar o órgão que é “expressão e instrumento do regime democrático”?

A resposta parece óbvia: o sim. E, por mais paradoxal que possa parecer, esse é o ponto de partida para compreender a diversidade de missão constitucional das supracitadas funções essenciais à Justiça.

Dessa forma, o Ministério Público – enquanto Custös legis et Iuris –, exerce uma função predominantemente majoritária. Isso porque a Lei (uma das expressões do regime democrático) é via de vontade de uma maioria política, merecendo proteção em prol do regime democrático. Certamente, tal medida não impede o Ministério Público e seu atuar contramajoritário[3] que é tutelar os direitos fundamentais dos cidadãos mesmo que contrariamente à vontade da maioria política e à própria Lei – função na qual sobressai sua função de Custös Iuris.

Inversamente, a Defensoria Pública – amicus communitas, custös vulnerabilis et plebis, leia mais aqui –, possui função predominantemente contramajoritária, pugnando pelo interesse de um ou de minorias ainda que contrariamente à legislação (fruto majoritário). Nesse atuar, o Estado Defensor exerce papel de “expressão e instrumento do regime democrático”, garantindo pluralismo de vozes e que interesses sequer ouvidos pelo Poder Público, cheguem ao seu conhecimento. Noutro passo, a função contramajoritária da Defensoria Pública não impede seu atuar majoritário, quando esta atua para garantir interesses do cidadão de acordo com a Lei ou para buscar a tutela de grupos com necessidade de proteção jurídica reconhecida pelo Estado, como é o caso dos vulneráveis consumidores (CDC, art. 4º, I c/c art. 5º, XXXII, CRFB).

Realizada esta superficial introdução, inicia-se breve análise e anotações ao Parecer da PGR, exarado na ADI n. 5.296/DF.

Sobre o Parecer na ADI n. 5.296/DF

Conforme antedito no item anterior, o Parecer da PGR na ADI 5.296/DF pode ser visualizado como o marco de uma nova visão da relação entre o protetor do regime democrático (art. 127, CRFB/88) e o “instrumento e expressão do regime democrático” (art. 134, CRFB/88) – ambas são atuações necessárias, ora antagônicas, ora complementares, mas sempre imprescindíveis à manutenção do regime democrático, mormente em um país acentuadamente desigual socialmente. E aparentemente imbuído dessa visão democrática, redigiu-se a seguinte ementa do Parecer:

“CONSTITUCIONAL. AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 74/2013. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL. AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E INICIATIVA DE PROPOSTA ORÇAMENTÁRIA. POSSIBILIDADE DE EMENDA CONSTITUCIONAL MODIFICAR ESTRUTURA ORGÂNICA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA INICIATIVA CONCORRENTE.

1. A autonomia conferida às defensorias públicas estaduais pela Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, teve por objetivo instrumentalizá-las para fiel cumprimento de seu mister constitucional na defesa dos direitos e das liberdades das pessoas economicamente hipossuficientes.

2. A Emenda Constitucional 74, de 6 de agosto de 2013 – de iniciativa parlamentar, como a EC 45/2004 –, estendeu à Defensoria Pública da União e à do Distrito Federal a autonomia já assegurada às estaduais.

3. É juridicamente possível que emenda constitucional de origem parlamentar modifique e aprimore a estrutura orgânica do Estado, a fim de promover ajustes na organização dos poderes impostos pelo câmbio social. Precedente.

4. Segundo o princípio da iniciativa concorrente, a Constituição da República confere legitimidade para apresentar projetos de lei a mais de uma pessoa ou órgão (art. 61, caput), exceto nos casos arrolados de modo expresso nela própria, os quais devem ser interpretados restritivamente.

5. A EC 74/2013 não afronta o princípio da divisão funcional de poderes e não versa sobre temática reservada à iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo.

6. Não logrou a requerente demonstrar configuração de perigo de demora processual (periculum in mora) que justifique concessão de medida cautelar.

7. Parecer pelo indeferimento da medida cautelar e, em definitivo, pela improcedência do pedido.” (Ementa do Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF).

O parecer é objetivo, bem redigido e merece alguns destaques. Um dos pontos fortes do ato opinativo ocorre logo após a citação da doutrina de André Ramos Tavares[4], firmou PGR: “A autonomia conferida às Defensorias Públicas Estaduais (DPEs), após promulgação da EC 45/2004, teve por objetivo instrumentalizá-las para fiel cumprimento de seu mister constitucional na defesa dos direitos e liberdades das pessoas hipossuficientes, reduzindo o risco de que sejam esses relevantes órgãos manietados por interesses de governantes de plantão.” (Trecho de Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF, g.n.)

No parágrafo acima transcrito, sobressai a preocupação da Procuradoria da República com a autonomia e independência do órgão defensorial e da respectiva instituição, a fim de que a missão constitucional do Estado Defensor não seja alvo de manipulação por detentores do poder.

Por outro lado, a EC. N. 74/2014 foi vista, de certo modo, enquanto uma emenda corretora e retificadora, pois a PGR[5] citou-a como fonte de correção da “incongruência” sistêmica decorrente da “incoerência lógica” do tratamento não paritário entre DPE’s e DPU’s – o qual ficara estabelecido a partir da EC n. 45/2004. Por certo, a EC n. 74/2014 é emenda corretiva da ausência de simetria federativa no sistema defensorial e de Justiça do Brasil, porquanto inexistia qualquer lógica jurídica entre DPE’s autônomas e DPU subordinada.

O PGR ressaltou ainda que a EC n. 45/2004 já teve sua constitucionalidade formal reconhecida pela ADI n. 3.367/DF. E mais: ponderou que a mesma Emenda, ao conferir autonomia às DPE’s e alterar o Sistema de Justiça Brasileiro “não afrontou o princípio da divisão funcional do poder, justamente por preservar o ‘núcleo político do princípio’”, citando em reforço novamente a ADI n. 3.367/DF.

Indo além e com lastro em Canotilho[6], a PGR findou por reconhecer na EC n. 74/2014 um mecanismo de aperfeiçoamento no Sistema de Justiça e Defensorial brasileiro, eis as palavras: “Emendas constitucionais têm por função precípua incorporar-se à ordem constitucional em vigor. Se a constituição originária pode criar e organizar a estrutura orgânica essencial do Estado (e é próprio que o faça), nada impede que emenda constitucional sobre isso disponha ou que modifique e aprimore aquela estrutura, a fim de nela promover ajustes, impostos pelo câmbio social. Não há vedação lógica, jurídica nem política a que isso ocorra, desde que, como dito, não se trate de aniquilar funções constitucionais de outro poder ou de concentrá-las em um deles, de forma tendencialmente absolutista”(Trecho de Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF).

Com efeito, o parecer da PGR foi ainda patente ao separar o objeto da iniciativa legislativa reservada à Presidência da República e o tratamento constitucional do Estado Defensor, concluindo pela ausência de afronta à Constituição na promulgação da EC n. 74/2013, nos seguintes termos: “De modo excepcional, o art. 61, § 1º, da Constituição arrola de forma taxativa (em numerus clausus) a temática de iniciativa reservada ao Presidente da República. Tais matérias relacionam-se ao funcionamento da administração pública, notadamente a seus servidores e órgãos (…). Em suma, a EC 74/2013 não afronta o princípio da divisão funcional do poder nem versa temática reservada a iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo”. (trecho de Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF).

O Parecer da PGR também ponderou que o fato de a Resolução 100/2014 (Conselho Superior da DPU) eventualmente ser ilegal, não influi na constitucionalidade da norma constitucional. Afirmou o Procurador: “O fato, porém, de uma norma ser invocada para fundamentar ato potencialmente ilegal não constitui presunção de sua inconstitucionalidade, muito menos recomenda que seja cautelarmente suspenso em sua eficácia” (trecho de Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF).

Finalmente, concluiu o Perecer da PGR: “opina o Procurador-Geral da República pelo indeferimento da medida cautelar e, em definitivo, pela improcedência do pedido”.

Ao remate, registra-se que o parecer analisado deve ser visto como um marco na relação interinstitucional entre Ministério Público e Defensoria Pública, na medida em que (re)inicia um trabalho de integração interinstitucional entre o “protetor do regime democrático” e o “instrumento e expressão do regime democrático”. Isso muito além de quaisquer vaidades institucionais e muito acima de eventuais oposições ou litisconsórcios cooperativos no âmbito processual. A Federação Brasileira só tem a ganhar com a nova e democrática postura.

* Clique aqui para ler a íntegra do parecer.

Notas e Referências:

[1] CRFB/88, Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

[2] CRFB/88, Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

[3] Para uma visão democrática do Ministério Público, recomenda-se o excelente, inspirador e belo artigo assinado pelo Promotor de Justiça Gustavo Roberto Costa: “(…) Não cabe ao Ministério Público adotar discursos de ódio. Não cabe a adoção, pela instituição, de sensos comuns, notadamente quando conflitam frontalmente com direitos e garantias conquistados a duras penas. Defender a sociedade sim, mas não como uma eventual maioria entende que deve ser defendida. (…) Defendê-la sem nunca descurar do fato de que o criminoso e sua família também são membros dessa mesma sociedade, e que os direitos e garantias fundamentais aplicam-se a eles tanto quanto a qualquer outra pessoa (…). Não deve o Promotor de Justiça agir como um vingador da sociedade; como mero encarcerador público – que o aproximaria da figura do carrasco –, como se o grave problema das prisões não fosse seu.” (g.n.). Clique aqui para ler a íntegra do texto.

[4] “A EC n. 45/2004, de forma pontual, acrescentou ao art. 134 o § 2º. Neste prevê-se autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas Estaduais, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária. Trata-se, enfim, de medida assaz pertinente, com vistas a inculcar, finalmente, nas Defensorias Públicas, a capacidade de estruturar e desenvolver sua atividade-fim sem qualquer interferência estranha (externa). Em outras palavras, sob um prisma pragmático, a outrora irrelevante e inexistente Defensoria Pública (cuja condição negativa decorria de seus parcos recursos), com a aplicação dessas medidas carreadas pela EC n. 45/2004, passará, doravante, a apresentar uma pontual atuação social. Afinal, não se pode falar em autonomia e efetiva participação na vida da população carente se não forem investidos recursos suficientes para a ampla atuação da Defensoria Pública”. (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.097-1.098).

[5] “No entanto, a EC 45/2004 acarretou incoerência lógica no texto constitucional, pois, enquanto as DPEs conquistaram expressamente dita autonomia, a DPU e a DP do Distrito Federal permaneceram sob a normatividade anterior. A EC 74/2013 – de iniciativa parlamentar, exatamente como a EC 45/2004 – corrigiu a incongruência ao estender aos dois últimos órgãos a autonomia funcional, administrativa e a iniciativa de proposta orçamentária já atribuídas às DPEs.” (Parecer – PGR na ADI n. 5.296/DF).

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 704.

Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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