Artigo no Empório do Direito

O que está acontecendo com o Poder Judiciário brasileiro? Se algum dia se prezou pelo cargo ante a qualificação dos seus ocupantes, atualmente só se vislumbra um (pseudo)poder e a percepção de subsídios muito acima da média, com 60 dias de férias anuais (cada um com o pagamento do terço correspondente, além de ao menos 18 dias de recesso, afastamentos frequentes para as mais diversas finalidades etc.), auxílio moradia pago até mesmo além do teto constitucionalmente estabelecido, gratificações com as mais variadas motivações, dentre outros benefícios.

No entanto, em troca disso, deve-se manter uma postura conivente com as ilegalidades praticadas pelo Estado ou com o seu aval. Isto é, deve-se insistir na criminalização da pobreza, na segregação racial, na legitimação das execuções pela Polícia Militar; fechar os olhos para desvios realizados e as demais ilegalidades praticadas por políticos que dominam o cenário eleitoral há décadas (para não dizer séculos, no caso de famílias que deixam o poder como legado), mas questionar até mesmo o erro de digitação de candidatos que vêm combater o status quo.

Apenas para contextualizar, outro dia fiz uma audiência de custódia em que apontei a ausência de um documento essencial, sem o qual a prisão em flagrante não era legítima e, portanto, deveria ocorrer o relaxamento. No entanto, apesar de eu ter aventado a questão quando de minha manifestação, o magistrado “homologou” a prisão em flagrante e ainda a converteu em preventiva. Encerrado o ato, sem ninguém mais presente, veio dizer-me “Pois é, doutora, de fato não poderia tocar sem aquele documento, nem sei se ele poderia mesmo ter sido preso, mas como é que eu vou soltar um rapaz desses?” Ora, a questão era: “Como foi prender um rapaz assim?” Mas é assim que as coisas têm funcionado. Lombroso estaria feliz.

Na obra Alice através do espelho, de Lewis Caroll, o personagem Humpty Dumpty afirma Quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais, nem menos, obtendo, com isso, o fim demolidor de uma discussão. Acredito que no processo brasileiro, especialmente no processo penal, não só as palavras usadas pelos juízes significam exatamente o que eles querem que signifiquem, mas todo o processo; cada documento, cada peça, cada argumento enfrentado é interpretado e utilizado ao bel prazer da autoridade julgadora, sempre para atingir a finalidade de perpetuação de desigualdade.

E os magistrados – assim como os demais atores jurídicos – que se propõem a agir de modo distinto, enfrentando o que lhes foi, ainda que implicitamente, imposto, são vítimas de perseguição. Isso, mesmo que nosso ordenamento proíba de modo expresso tal prática. A ideia de independência funcional, de liberdade de manifestação e expressão, de proibição de censura nunca passou de tinta no papel.

Utilizando como exemplo o Tribunal de Justiça de São Paulo, já foi denunciado à ONU por remover de varas criminais juízes que não privilegiam prisões[1]. Um dos magistrados removidos, aliás, foi recentemente punido pela Corregedoria da Corte paulista, à pena de censura, depois de representação formulada por 17 Promotores de Justiça, por ser “progressista demais”[2]. Punição semelhante já havia sido aplicada a uma magistrada, por ter liberado presos preventivos que já estavam detidos além do que ficariam presos em eventuais sentenças, o que foi posteriormente anulado pelo Conselho Nacional de Justiça[3].

E, nesse contexto, fica claro que o Supremo Tribunal Federal não está inerte a essas influências. Pelo contrário, talvez seja o centro das injustiças, as quais devem ser reproduzidas pelos seus pupilos, para que possam ter alguma chance de ascender profissionalmente ou, ao menos, não sofrer penalidades. Não é à toa que, no início de 2018, em palestra proferida em lançamento de livro em São Paulo, o Ministro Barroso afirmou que o juiz deve ouvir o “sentimento social”[4]. Devem ter me ensinado errado nas aulas da faculdade e dos cursos de pós-graduação… mas ninguém me falou que o fundamento de uma sentença poderia ser o clamor social, muito menos quando se tratasse de subsidiar a violação de direitos fundamentais.

Apenas uma vez ou outra, talvez até mesmo para conferir legitimidade aos absurdos proferidos, reconhecem-se direitos dos jurisdicionados, como ocorreu na última semana, quando o mesmo Ministro Barroso suspendeu norma municipal que proibia ensino sobre gênero e sexualidade[5].

E a decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral na última sexta-feira em nada destoa do que se pretende demonstrar. Tratou-se de mais uma violação de direitos, visando a que a desigualdade continue a reinar no Brasil – afinal, não basta que o rico tenha o que tem, é necessário que ninguém se aproxime da sua condição financeira; o pobre tem que ser miserável, não pode andar de avião, ter carro, ter celular; o filho de rico pode receber tudo de mão beijada, mas para o pobre tem que ter meritocracia… –, desrespeitando a própria ideia de democracia. Digo mais: nem sequer se ouviu o “sentimento social” arguido pelo Relator na palestra mencionada, uma vez que se trata apenas do interesse das pretensas elites, daqueles que criticam o bolsa família, mas recebem pensão miliar, sonegam impostos e registram informações falsas nas carteiras de trabalho dos seus funcionários.

Há, no entanto, algo aproveitável no julgamento. Apesar de se entender que o voto do Ministro Fachin[6] serviu apenas para, de uma certa forma, “legitimar” a decisão do Tribunal Superior Eleitoral[7], não é de todo inútil, na medida em que seu teor reconhece como premissas questões que são ignoradas ou rechaçadas pela magistratura brasileira. Assim, ainda que não se possa concordar com todas as premissas das quais partiu o posicionamento adotado pelo Ministro em referência, há algumas que merecem especial atenção, mormente em face da pertinência da fundamentação posteriormente apresentada no voto.

Referindo-se à Medida Provisória concedida pelo Comitê de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que paralisaria a eficácia da decisão que, no seu entender, indeferiria o registro da candidatura de Lula, o Ministro esclareceu:

A decisão produz efeitos internos no Brasil, porque é o próprio texto constitucional que define o momento a partir do qual um tratado de direitos humanos passa a ter efeito, isto é, o do depósito do instrumento de ratificação, momento a partir do qual o Estado brasileiro se torna parte de um tratado internacional. Além disso, porque o direito de petição ao Comitê é protegido pela própria Constituição, não há como o Poder Judiciário deixar de reconhecer a decisão que veio a ser proferida.

Assim, aventando dispositivo da Convenção de Viena (Artigo 27 – Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado) e Comentário Geral do Comitê de Direitos Humanos (n. 31 – O artigo 2 exige que a lei ou a prática doméstica sejam alteradas para atender às exigências impostas pelas garantias substanciais do Pacto), afirmou que sustentar que a validade de um tratado no Brasil depende de Decreto Presidencial é o mesmo que negar vigência a uma Convenção em vigor.

Para refutar o argumento de ausência de força normativa da decisão, ou seja, de um suposto caráter não vinculante, meramente recomendatório, trouxe a lume os Comentários Gerais do Comitê de Direitos Humanos (n. 33 – A opinião do Comitê acerca do Protocolo Facultativo representa uma determinação autorizada do órgão encarregado pelo próprio Pacto Internacional da interpretação desse instrumento) e a própria regra da boa-fé, prevista novamente na Convenção de Viena (Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé) e no artigo 2 do Pacto (3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a: a) Garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto tenham sido violados, possa de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exercício de funções oficiais; […] c) Garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer decisão que julgar procedente tal recurso).

Invocando, ainda, o artigo 5°, § 2°, da Constituição Federal, bem como outros dispositivos e documentos, afirmou que os direitos decorrentes dos tratados integram os demais direitos atribuídos à pessoa humana, sendo que interpretações distintas poderiam atender a sentimentos de ocasião, mas os limites para o aplicador da norma somente podem decorrer dos sentidos da própria norma. Fora disso, há hipertrofia da atividade judicante.

Nesse contexto, reconheceu o Ministro a força supralegal desse direito, com a incidência da cláusula constitucional de abertura, afirmando estar a segurança jurídica acima das convicções individuais ou coletivas. O Judiciário não reescreve a Constituição nem edita leis. Frase de que se deveriam recordar com mais frequência os atores jurídicos brasileiros, que vêm esquecendo com muita facilidade o verdadeiro papel dos magistrados.

O voto ora apreciado reconheceu o direito fundamental do requerente – e, portanto, de todos os indivíduos que se sujeitam às normas pátrias – de peticionar ao Comitê, ou seja, de se defender quanto à violação de um direito que lhe foi convencionalmente assegurado.

Como mencionei no início: não estou aqui a afirmar ser brilhante o Ministro, nem sequer a enaltecer uma suposta imparcialidade, uma vez que, para isso, é necessário levar em conta outras decisões proferidas e, lamentavelmente, não há muito do que se orgulhar. Em todas as ocasiões em que foi oportunizado, Fachin votou pela antecipação do cumprimento da pena, antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, inclusive quando envolvia Lula (que, evidentemente, não merecia tratamento privilegiado em relação a nenhum outro acusado ou condenado, mas a quem foi conferido tratamento muito mais gravoso sempre, violando preceitos legais e constitucionais). Apesar de ter votado – a meu ver, corretamente – contra a terceirização irrestrita, ou seja, inclusive das atividades-fim, e aberto a divergência concernente à alteração no registro de pessoas trans, para que não fosse necessário judicializar a questão, por exemplo, votou pela possibilidade do ensino religioso em escolas públicas, em desrespeito à laicidade do Estado, pela legitimidade da cobrança de cursos de pós-graduação por universidades públicas e pela constitucionalidade da condução coercitiva de investigado ou acusado – ainda que com restrições –, também apenas a título demonstrativo.

Diante disso, não se pretende idolatrar referido Ministro, nem mesmo o fato de ele ter se posicionado de modo divergente no julgamento da última sexta-feira. Erram e muito aqueles que, repudiando Lula e tudo o que diz respeito à pobreza e à realidade da maioria do povo brasileiro, publicam imagens de Fachin vinculadas ao PT. No entanto, deve-se reconhecer a fundamentação de sua decisão, que serve, ao menos, para fortalecer os argumentos no sentido da necessidade de um Judiciário que decida com base nos preceitos legais, constitucionais e, também, convencionais.

De todo modo, não serve – ao contrário do que vi muitos afirmando – para lavar a alma, nem nada semelhante. A decisão continua no mesmo sentido em que caminha o Brasil, contrário aos direitos, na corrente dos interesses das pessoas “importantes”.

O Judiciário já se calou em uma ditadura. Poucos são os relatos de resistência – insisto em dizer que são poucos, não inexistentes, e me escuso desde já caso meu erro decorra apenas da falta de registro – que tenha advindo desse Poder. Justamente um Poder que se mostra determinante, capaz de influenciar diretamente os demais, sendo que o contrário não ocorre de forma tão intensa. E mais uma vez se percebe que não apenas o Judiciário se cala, mas é o protagonista de um novo golpe, de uma nova ditadura. Desta vez, não se pode falar em falta de registro, ante os inúmeros meios de comunicação à disposição. E esses mesmos meios já deixaram muito claro: Com o Supremo, com tudo.

Notas e Referências

[1] https://www.conjur.com.br/2015-jun-23/tj-sp-denunciado-onu-remover-juiz-evita-prisoes

[2] http://justificando.cartacapital.com.br/2018/08/13/puniu-se-um-juiz-por-seus-posicionamentos-afirma-associacao-de-juizes-em-nota-sobre-o-caso-corcioli/

[3] https://www.conjur.com.br/2017-ago-29/10-votos-cnj-anula-condenacao-juiza-kenarik-boujikian

[4]https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2018/04/02/barroso-diz-que-juiz-deve-ouvir-sentimento-social-e-que-stf-esta-na-fogueira-das-paixoes-politicas.htm

[5] https://www.conjur.com.br/2018-ago-30/barroso-suspende-norma-proibia-ensino-genero-palmas

[6] https://www.conjur.com.br/dl/voto-fachin-registro-lula-tse.pdf

[7] Nesse sentido: https://www.diariodocentrodomundo.com.br/o-voto-de-fachin-no-tse-nao-foi-nada-alem-do-gol-de-honra-combinado-para-legitimar-o-placar-por-kiko-nogueira/

Imagem Ilustrativa do Post: Justice // Foto de:Becky Mayhew // Sem alterações

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Referências

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• Fernanda Mambrini Rudolfo está entre os autores desse artigo