Artigo no Conjur

A prática judiciária possui uma dinamicidade que a faz se assemelhar às ondas do mar. Ainda que previsíveis, frequentemente as ondas surpreendem os mais experientes marinheiros com um mar difícil de ser fendido. No dia a dia da defesa criminal, debates jurídicos de extrema dificuldade e complexidade costumam também emergir sem que, muitas vezes, se possa esperar. Nesse ponto, o Tribunal do Júri é o local para que a defesa criminal se encontre, com bastante frequência, em mar revolto.

Essa característica ocorre em virtude da efetiva oralidade que é identificada nas sessões plenárias. Os atos instrutórios e argumentativos são postos em prática sem exceção. Por isso, o necessário preparo para a atuação das partes, em especial para a defesa, se mostra a marca indelével dessa ambiência, tema que já abordamos nesta coluna (veja o artigo aqui).

A ideia deste pequeno estudo consiste em provocar o leitor e trazê-lo à reflexão acerca de uma instigante questão jurídica que interliga o Direito Penal material ao Direito Processual Penal nas sessões plenárias.

Um caso concreto para exemplo

Partamos de um caso concreto. Em recente sessão plenária do Tribunal do Júri, cuja imputação afirmava a prática de crime doloso contra a vida, impelido por ciúme e que, com um golpe, levou o resultado morte, emergiu uma instigante questão.

Para além da disputa probatória, na reflexão que se oferta aos nossos leitores, importa que nos fixemos nas questões jurídicas penais e suas consequências processuais. A denúncia imputou a prática de dolo direto de 1º grau à conduta perpetrada pelo réu, ao narrar que o comportamento fora praticado “com vontade livre e consciente de matar”.

Sobre a redação da denúncia, há duas considerações a serem feitas. Primeiro, deixemos de lado as questões atinentes à liberdade, posto que, desde a superação do causalismo neokantiano em prol do finalismo, o dolo migrou naturalizado para a tipicidade. Assim toda e qualquer questão de liberdade deve ser resolvida autonomamente no âmbito da culpabilidade no que se convencionou chamar de poder de agir de outro modo, exigibilidade de conduta diversa ou normalidade das circunstâncias do fato. O dolus malus morreu [1].

Segundo, a partir da própria descrição do caso penal na exordial até a última manifestação na primeira fase do procedimento, não houve qualquer indicativo pelo órgão acusatório acerca da existência ou da possibilidade de um dolo eventual. Lembremos que, nesse meio, houve a decisão de pronúncia (artigo 413, parágrafo primeiro, CPP) cuja fundamentação deve estar adstrita aos limites da imputação, sob pena de nulidade [2]. No exemplo prático, a narrativa fática indicou a existência do dolo direto e, portanto, estabeleceu as balizas acusatórias e, consequentemente, a linha primária da resistência defensiva.

O limite acusatório em plenário

Destaca-se que a acusação, no momento dos debates, estará limitada à fundamentação da pronúncia, como preceitua o artigo 476, CPP.

Esse ponto é fundamental para que haja a identificação do enfrentamento da matéria fática pelo juiz natural: os jurados. Assim, além dos argumentos – não acidentais – realizados pela acusação, bem como o instrumento de formação da decisão pelos jurados (os quesitos), devem ser fixados pela fundamentação da decisão de pronúncia, justamente por que essa resulta na fonte primária daquele, nos termos do artigo 482, parágrafo único CPP.

Ponto de relevo na reflexão segue através da necessária proteção à plenitude de defesa em que não pode ser surpreendida por argumentos que não estão dispostos na imputação e, portanto, na fundamentação da pronúncia. Em sequência lógica, nos momentos dos debates, bem como na formulação dos quesitos, não há possibilidade de os jurados enfrentarem temas que ultrapassem os limites previstos nos artigos 476 e 482, parágrafo único do CPP.

Voltando ao caso concreto como exemplo, a partir da ausência de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo (dolo direto) a defesa, em sua fala, sustentou a desclassificação para o tipo preterdoloso da lesão corporal seguida de morte. Diante da tese defensiva, no momento da réplica, tal como o mar revolto que se agigante contra o marinheiro, a acusação inovou na sustentação de sua tese para, então, defender a possibilidade de que os jurados viessem a reconhecer o dolo eventual, uma vez que o fato aludido pela defesa (artigo 129, §3º, do Código Penal) faria alusão indireta à modalidade de dolo (eventual). O órgão acusatório fundamentou sua inovação sob o argumento de que seria possível alargar o pleito condenatório, uma vez que, do contrário, não poderia resistir à tese defensiva que, sob a sua ótica, teria produzido uma amplitude da tipicidade subjetiva.

Sobre o substrato penal do caso

A questão segue por diversos pontos. O primeiro tem substrato material. O chamado crime preterdoloso ou preterintencional não abre qualquer margem à tipicidade dolosa no que toca ao resultado ulterior. De modo mais simples, o crime preterdoloso é aquele no qual o agente age com dolo, seja direto ou eventual, quanto ao resultado típico primário, exemplo, lesão corporal, contudo, por ter o autor agido em um certo excesso ou por não ter tomado o devido dever de cuidado para minimizar eventuais extensões danosas oriundas de sua conduta, o agente acaba produzindo resultados extras que estão além de seu dolo original como, por exemplo, aborto. Esses resultados ulteriores ser-lhe-ão imputados a título de culpa.

Ou seja, vemos muitas confusões acerca da categoria dos crimes qualificados pelo resultado. Em verdade, não raras as vezes que esta é equivocadamente tratada como se fosse a dos crimes preterdolosos. A confusão aqui é de tomar o gênero por uma de suas espécies. A categoria dos crimes qualificados pelo resultado é, sim, uma estrutura típica que admite diferentes combinações típicas, como culpa e culpa, dolo e culpa ou dolo e dolo (como exemplo para a última combinação, dolo na conduta antecedente e dolo no resultado ulterior, vejamos o exemplo da lesão corporal com aceleração de parto), enquanto que a dos crimes preterdolosos é a que se dá apenas quando presente a sequência dolo e culpa [3].

De modo mais claro, a categoria dos crimes preterdolosos é espécie dos crimes qualificados pelo resultado. No caso, o artigo 129, §3º, do Código Penal só existe uma possibilidade de combinação típica. Na ação antecedente, isto é, na lesão corporal, dolo, seja direto ou eventual, e, no resultado morte — que é ulterior e se encontra além do dolo do agente — somente existe a culpa [4]. Dito novamente, esse “resultado final transcende ao que fora inicialmente pretendido pelo agente, respondendo pelo mesmo em razão da violação do dever de cuidado” [5]. Sob qualquer outro cenário em que se tenha, em qualquer momento de realização da conduta, a emersão do dolo para com o resultado morte, a tipicidade será necessariamente enquadrada no artigo 121, do Código Penal em sua modalidade dolosa.

A preocupação com a plenitude de defesa em plenário

Diante de questões complexas como esta apresentada, não há possibilidade de se esquivar da literalidade do artigo 476, do CPP. Eventuais resistências defensivas não podem autorizar a ampliação dos limites acusatórios para que os jurados enfrentem elementos argumentativos despidos de substrato fático. Como já enfrentamos em outra oportunidade nesta coluna (ver aqui o artigo), resta vedada a afirmação e exposição pela acusação em plenário, bem como a quesitação de qualquer elemento que não tenha sido delimitado na decisão de admissibilidade da acusação, como bem retrata o artigo 482, parágrafo único, CPP. Nesse contexto, até mesmo a modalidade de dolo descrita na pronúncia (direto ou eventual) deve ser respeitada nos argumentos acusatórios em plenário, ainda que não seja submetido o quesito aos jurados.

A plenitude de defesa alarga o princípio da ampla defesa. Esta garantia foi prevista no Tribunal do Júri porque os destinatários da prova, e como consequência, julgadores da causa, são juízes leigos, que não fundamentam suas decisões; o que leva a necessidade de se garantir à defesa uma atuação de forma efetiva e completa, para que seja dada plena viabilidade defensiva ao réu.

Com isso, nos momentos dos debates, bem como na formulação dos quesitos, não há possibilidade de os jurados enfrentarem temas que ultrapassem os limites previstos nos artigos 476 e 482, parágrafo único do CPP [6]. Ou seja, tal garantia constitucional não pode ser invertida, e utilizada de forma transversa para que a tese defensiva se preste a gerar prejuízo ao réu, causando uma verdadeira imputação superveniente — com característica alternativa —, fora dos limites da denúncia e decisão de pronúncia, que, conforme preconiza os artigos já mencionados do Código de Processo Penal, são expressões legais que resguardam as garantias constitucionais, como a plenitude de defesa.

Quando se ignora a previsão do artigo 476, do CPP, e traz à tona dois tipos subjetivos, alternativos entre eles, ao fim, impõe que o debate passe duas vezes pelo escrutínio da condenação. E do ponto de vista dogmático penal, esse acréscimo de “mais uma chance de argumentação” perpassa por questão fervorosamente controversa no Direito, que será analisada por juízes leigos, sem que tais pontos tenham passado pelo filtro constitucional da pronúncia, uma vez que o dolo eventual não foi trazido na imputação original.

Desta feita, o tormentoso debate entre dolo eventual e culpa consciente, que é considerado uma das maiores zonas cinzentas pela dogmática jurídica, e seu grau de dificuldade analítica pelos estudiosos do Direito, não pode figurar como elemento surpresa para a defesa em plenário. Isso, por certo, viola de início — e no mínimo —, os princípios da congruência, da plenitude de defesa e do contraditório, trazendo graves feridas ao justo processo.

Post scriptum

O caso penal em questão restou julgado. No momento do plenário, houve manifestação em ata pela defesa, diante da nulidade da sustentação de dolo eventual pela acusação, justamente pelo fato de a mesma não ter sido aventada na denúncia e, consequentemente, na decisão de pronúncia. Muito embora não tenha ocorrida a quesitação quanto ao dolo eventual, pois na denúncia, ao mencionar expressamente o termo “consciência e vontade”, refere-se somente o conceito do dolo direto, fato é que a argumentação — persuasiva — surgiu nos debates. Ao final, o acusado foi condenado e a questão acerca de qual espécie de dolo foi considerada pelos jurados ficou em aberto.

De todo modo, uma certeza há, à acusação resta vedado, em sede de plenário, principalmente, na réplica, inovar na escolha do dolo imputado ao acusado.

[1] Sobre esse ponto, cf.: LOBATO, José Danilo Tavares. Da Evolução Dogmática da Culpabilidade. In: Luís Greco; José Danilo Tavares Lobato. (Org.). Temas de Direito Penal – Parte Geral. 1ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, v. 1, p. 293-320.

[2] PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JURI. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DENÚNCIA, PRONÚNCIA E SENTENÇA. NULIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. VÍCIO QUE COLOCA EM RISCO A LEGITIMIDADE E A CREDULIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A obrigatoriedade da correlação entre a acusação e a sentença é uma garantia típica do sistema acusatório, em que são bem definidas as funções de acusar, defender e julgar. A separação das referidas obrigações atribui exclusivamente ao Ministério Público (ou ao querelante, nas ações penais de iniciativa privada) a função de acusar e proíbe que o julgador proceda a qualquer acusação ex officio. 2. No procedimento relativo ao Tribunal do Júri, entre a acusação e a sentença, haverá a pronúncia. E para manter a correlação entre a acusação e a sentença, também a pronúncia deverá estar de acordo com o que foi narrado na inicial acusatória. 3. Haverá a quebra na correlação entre a acusação e a sentença quando a condenação ocorrer com base em qualificadora não descrita faticamente na denúncia. 4. Mesmo o procedimento do Tribunal do Júri sendo escalonado, a pronúncia não tem o condão de modificar o objeto da acusação e a quebra na correlação entre a acusação e a sentença gera a nulidade do ato processual. 5. Tratando-se de uma violação grave, concernente à lisura do devido processo legal, haverá uma nulidade absoluta, que não poderá ser convalidada e o ato deverá ser refeito. Neste caso, não se pode falar em preclusão, pois o vício coloca em risco a legitimidade e a credulidade de direitos e garantias fundamentais. Poderá, portanto, ser alegado em qualquer momento e independente da demonstração de prejuízo. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1511544/MG, rel. ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 6/11/2015)

[3] Sobre os crimes qualificados pelo resultado, recomenda-se ao leitor a leitura de: ROXIN, Claus; GRECO, Luis. Direito Penal – Parte Geral – I. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p.543 e ss..

[4] “O crime preterdoloso é aquele cujo resultado vai além do que o agente pretendia inicialmente. Há o dolo de atingir um resultado lesivo, porém o resultado concreto extrapola aquilo que o agente pretendia. Vejamos o tradicional exemplo do crime de lesão corporal seguida de morte (CP, art.129, §3º). Existe o dolo inicial unicamente de provocar lesão corporal na vítima; no entanto, o resultado concreto é a sua morte. (…) Nessa natureza de crime, o agente sempre possui o dolo de atingir um resultado lesivo, mas, por culpa, a consequência concreta do seu comportamento vai além do pretendido. Afirma-se, então, que existe um dolo antecedente seguido de um resultado culposo consequente”: MARTINELLI, João Paulo Orsini; DE BEM, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016. p.443.

[5] GUEIROS, Artur; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. Direito Penal – Parte Geral. 3ª ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023. p.200.

[6] Tema já enfrentado pelo STF “Daí por que, mormente em se tratando de crime homicídio, deve o proceder doloso imputado ao agente ser explicitado desde a peça incoativa onde devem, no caso do dolo eventual, estar descritas as circunstâncias que estão a determinar a conclusão de que assumiu o autor do fato o risco de produzir o resultado. E, assim não procedendo a acusação, afigura-se defeso que, no plenário do Tribunal do Júri, venha – e em réplica -, em desacordo com a denúncia e, por conseguinte, com a pronúncia, surpreender a defesa, sustentando ter o agente observado proceder eventualmente doloso, o que assume a feição de tese, e diversa daquela que levou este a julgamento por seus pares. Oportuno repisar, aqui, que, contrariamente ao sustentado pelo Ministério Público, descreve a denúncia homicídio praticado com dolo direto, pois, não fosse assim, deveria ter feito alusão ao fato de terem os agentes assumido o risco de produção do resultado, apontando as circunstâncias que ensejavam tal conclusão. De outra banda, não há cogitar da preclusão da nulidade suscitada relativamente ao quesito atinente ao dolo eventual, pois decorrente daquela resultante da incongruência entre a imputação contida na denúncia e na pronúncia e aquela feita, em réplica, pela acusação.” (ARE: 1177460/RS, Rel.: Min. Roberto Barroso, j. 29/11/2018, DJe-259 04/12/2018

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Denis Sampaio está entre os autores desse artigo