Artigo no Empório do Direito

Em tempos, onde, palavras de ordem são exaltadas, discurso do ódio em franca ascensão, lógica econômica sobrepondo-se a direitos individuais e tantos outros ‘fantasmas que pensávamos terem sido exorcizados’ em nosso estado democrático de direito, agora, ‘ressurgem das cinzas’ e começam a se instalar e dominar o atuar dos agentes públicos no exercício do poder, influenciando, diretamente o comportamento dos indivíduos integrantes de nossa sociedade, muito embora, fragilizada e desprotegida, cerra os punhos em uma ilusão patriota nacionalista.

Alguns ‘fantasmas’ ressurgem de forma aparentemente, despretensiosa, porém, exercendo função essencial para a instalação do caos, bastando observar a forte influência que o senso comum teórico e apelos retóricos exercem no âmbito acadêmico e de atuação jurisdicional, visto que, não se requer muito esforço, para confirmar o que Luis Alberto Warat, há muito, nos alerta: O raciocínio retórico é, assim, uma fala roubada como informação, mas restituída como valor [1]. E conclui: O valor é plenamente confirmado. Tornada uma presença ausente, a informação deixa um espaço para que o poder, ausente e, no entanto, pleno, seja o determinante da significação argumentativa[2]. Eis o discurso de autoridade: Covarde, embora eficiente.

Isto explica porque, a arbitrariedade e seu discurso retórico são ilusórios, tal como, bem disse o saudoso Warat: No discurso mítico como no raciocínio dos juristas, produz-se um entendimento que não exige explicações. Em ambos produz-se uma clareza de constatação, não de explicação. É exatamente essa a artimanha: o indivíduo, imerso no senso comum teórico dos juristas é incapaz de perceber o que está oculto por detrás do mito. [3] E o problema disso tudo, é que, o mito, uma vez instalado, lembra-nos Alexandre Morais da Rosa, reproduz um efeito alienante por parte dos atores jurídicos, isto é, uma não realidade que sustenta a realidade[4], ou seja, aquela ideia, de que, a lei, é fruto da vontade coletiva para proteger cada indivíduo, como se todos fossem detentores de vontades, desejos, anseios e medos homogêneos, iguais, sem diferenças entre si, um verdadeiro mito.

Ao buscar alternativas compreensivas, leituras se apresentam indispensáveis, como a de Jeremy Miller que, ao analisar o exercício do poder em uma resenha sobre os escritos de Mangabeira Unger, identifica e nos aponta como possível explicação, uma influência de Wittgenstein, para quem, a força contingencial do direito, derivaria da subjetividade de quem o impõe, e não, de quem o 'recebe' [sofre as consequências do exercício do poder][5]. Logo, talvez, fosse o momento de considerar a ideia proposta pelo próprio Mangabeira, pela qual, deveríamos questionar e desestruturar nossas crenças em relação ao Direito, principalmente, por [des] acreditar a concepção de que o direito seria a expressão da vontade coletiva[6]. Será que o direito consegue resolver seus próprios problemas? Se a resposta for negativa. Como esperar que esse mesmo direito resolva os problemas de toda uma sociedade?

Por que não, aceitarmos a ideia de que, seria necessário abandonar nossa concepção de império do direito, para adotarmos o império das pessoas, tal como Marx em o Manifesto pretendia, ou seja, uma sociedade sem leis, até porque, em prol de uma crítica ao direito, me torno cético, cada vez mais, com a possibilidade de que o direito poderia ou possa influenciar positivamente uma sociedade. Loucura, delírio? Talvez. Mas há de considerar a ideia como possível.

Vivemos uma era onde o juiz, elevado à figura de uma entidade divina, sabedor do que é melhor ou pior para todos os súditos, deveria ser, e ter a tão almejada neutralidade e imparcialidade que possibilite um atuar [exercício do poder] sem qualquer envolvimento pessoal e politico com o caso penal a ele apresentado. Jacinto de Miranda Coutinho tem nos alertado que a questão continua sendo a plena possibilidade de manipulação da lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurídicos fracassaram, a começar, no campo processual – e em particular no processual penal –, pelo princípio do livre convencimento: basta a imunização da sentença com requisitos retóricos bem trabalhados e o magistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da “segurança jurídica“, da “verdade” e tantos outros conceitos substancialmente vagos, indeterminados ... só não podem servir de justificação descentrada (e ser aceitos como tal), isto é, legitimadora de uma mera aparência[7].

Inegavelmente temos uma cultura processual impregnada pelo sedutor exercício do poder a ser imposto sobre as pessoas de forma a submetê-las à vontade daquele que julga em nome do Estado. Sim, não é a vontade do Estado, é a vontade daquele que o representa. Vontade do julgador. Mas o ‘sonho’ por um processo penal garantidor de direitos individuais estará distante de nossa realidade se continuarmos pensando e acreditando no juiz neutro e isento de qualquer sentimento ou emoção, como se fosse, um ser frio, metódico e exclusivamente cerebral [aquele que domina até mesmo seu inconsciente. Impossível!]. Ou seja, necessário abandonar a ilusão da imparcialidade daquele que julga.

Ao trazer uma premissa falsa, como fundamento, por exemplo, de um decreto prisional, projetando, consequentemente, uma falsa sensação de legalidade e confiabilidade, o juiz que, quer prender, e assim determina que se faça, contraria não só os preceitos legais que regulamentam a medida prisional [objetividade do direito], como também normas e princípios constitucionais relacionados com o tema em nome de sua vontade, sentimento e desejo [subjetividade]. Logo, em assim sendo, pergunto: Para que o direito?

Aquele que julga decide conforme seu entendimento, óbvio! Não devemos, mais, imaginar uma pessoa decidindo de forma contrária àquilo que ela acredita ou entende. Não existe, uma pessoa que se desideologize quando ocupa o cargo de juiz. Sempre haverá uma interpretação justificacionista, para aquilo, já decidido, antes mesmo de decidir, ainda que isso ocorra intimamente, involuntariamente, inconscientemente.

No entanto, quando o assunto se refere ao encarceramento de um ser humano, por outro, no contexto jurídico em vigor, o poder conferido àquele que decide sobre a liberdade do outro é sedutor e destruidor, principalmente quando os ideais políticos daquele que julga estão intimamente ligados a uma política repressiva de controle e combate ao criminoso, de certa forma, ultrapassa a noção de que a própria criminalidade que deva ser reduzida[8].

O que podemos extrair do exposto? Da mesma forma que o capitalismo, reinante em nosso contexto social, necessita de classes hierarquizadas e inferiorizadas para se fazer valer forte e soberano, assim também, é o juiz, que enxerga o contexto social como uma guerra urbana onde a força precisa ser demonstrada, e pessoas, precisam ser sacrificadas, para que todos possam perceber quem manda e quem tem a força.

Até quando teremos seres inferiorizados no processo em detrimento dos ditames constitucionais garantidores de direitos individuais? É preciso aceitar que, não há, imparcialidade, muito menos o juiz perfeito e superior, distante e imparcial em um processo criminal. Suas decisões tendem a reforçar o estabelecimento do exercício do poder jurisdicional, mesmo que para isso, a retórica conceitual, atropele preceitos constitucionais e legais no exercício pleno do poder, aprisionamento de uma pessoa.

NOTAS

[1] WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na Interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 139.

[2] WARAT, 1979, p. 19.

[3] Expressão criada por Luis Alberto Warat. Nas palavras do mestre: “chamar-se-á “senso comum teórico” a essa montagem de noções – representações – imagens – saberes, presentes nas diversas práticas jurídicas, lembrando que tal conjunto funciona como um arsenal de ideologias práticas. Em outras palavras, essa montagem corresponde a normas que disciplinam ideologicamente o trabalho profissional dos juristas”. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na Interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 19.

[4] MORAIS DA ROSA, Alexandre; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 10.

[5] MILLER, Jeremy M. A Critical Analysis of the Theories of Professor Unger. 12 Western State Law Review, 1984.

[6] MANGABEIRA UNGER, Roberto. O Direito na Sociedade Moderna. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1979.

[7] COUTINHO, Jacinto de Miranda. O papel do novo Juiz no Processo Penal, Florianópolis, http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/ acessado em 05/02/2016.

[8] GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Trad.: Sérgio Lamarão. ICC. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

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Referências

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• Thiago Minagé está entre os autores desse artigo