Artigo no Empório do Direito

Os senadores Alessandro Vieira e Jorge Kajuru Reis da Costa Nasser impetraram mandado de segurança (MS n. 37.760) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) contra ato omissivo do presidente do Senado Federal. O pedido veiculado é para que o STF determine ao presidente do Senado Federal que adote as providências necessárias para a instalação da CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito – que visa a apurar as ações e omissões do Governo Federal no enfrentamento da COVID-19, sobretudo a partir do seu agravamento com a crise sanitária no Amazonas.

Em 15 de janeiro de 2021, por iniciativa do senador Randolfe Rodrigues e subscrito por 30 (trinta) senadores, foi protocolado requerimento de instalação da CPI. No entanto, transcorridos mais de dois meses, o pedido sequer foi lido no plenário da Casa e, ainda, o Presidente do Senado Federal teria manifestado oposição à instalação da Comissão de Inquérito. Daí, portanto, as alegações de que a conduta omissiva do presidente do Senado Federal afronta direito líquido e certo dos impetrantes e dos signatários e de que, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, deve ser instalada a CPI.

O relator do MS n. 37.760, ministro Luís Roberto Barroso, no dia 8/4/2021, proferiu decisão monocrática nos seguintes termos: “Diante do exposto, defiro o pedido liminar para determinar ao Presidente do Senado Federal a adoção das providências necessárias à criação e instalação de comissão parlamentar de inquérito, na forma do Requerimento SF/21139.59425-24. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento da decisão. Na sequência, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. Determino a inclusão imediata deste feito no Plenário Virtual, para que todos os Ministros possam se manifestar sobre o tema.”.

Ao tomar a sua decisão, o ministro Barroso, a despeito de reconhecer que a concessão de liminar é da competência privativa do relator, sem necessidade de ratificação pelo pleno (art. 203, §1º do RISTF), determinou a inclusão do feito em Plenário Virtual para o referendo dos demais membros do Colegiado, conquanto se tratasse de reiteração de antiga jurisprudência da Corte. Além do mais, o relator reconheceu a legitimidade dos parlamentares para a propositura do mandado de segurança para determinar a instauração da CPI, quando a comissão seja obstada por ação ou omissão inconstitucional.

Quanto à legitimidade dos parlamentares para deflagrarem o controle de constitucionalidade da regularidade do devido processo legislativo, é pertinente lembrarmos, aqui, que a questão envolve a compreensão que o Supremo Tribunal Federal, no exercício da jurisdição constitucional, tem da justificação do exercício de sua atividade de interpretação/aplicação da Constituição. Assim, por exemplo, o alargamento dos atos “interna corporis” como infensos ao controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, na regularidade do devido processo legislativo, colocaria o exercício do mandato parlamentar como interesse privado e exclusivo dos seus titulares, só excepcionável pela violação de regra constitucional expressa, consagradora de “direito público subjetivo de parlamentares”. Por detrás dessa concepção, subjaz uma justificativa oriunda de um pensamento liberal que reduz a compreensão democrática como uma regra da maioria. Em verdade, o alcance da noção de atos “interna corporis” não deve comportar a consagração jurídica de abusos da maioria parlamentar.

O devido processo legislativo, enquanto institucionalização das condições para o exercício democrático do poder, deve ser relido à luz de uma compreensão abrangente de que “não se deve tratar o exercício de um mandato representativo como uma questão privada, ainda que sob o rótulo de direito público subjetivo do parlamentar individualmente considerado, já que os parlamentares, na verdade, exercem função pública de representação política”.[1] Naturalmente, a outorga do mandato ao parlamentar impele-o ao exercício das atividades legislativas e fiscalizadoras dos demais poderes, mas não apenas como prerrogativa do cargo e sim como exercício do poder político da própria cidadania (de cidadãs e cidadãos) e, assim, instaura-se um dever-poder decorrente da representação política.

Por isso, o Supremo Tribunal Federal, em outras decisões, já há muito firmou o sentido de que há legitimidade para parlamentares deflagrarem o controle de constitucionalidade na regularidade da ação ou omissão da Mesa da Câmara, do Senado ou do Congresso na instauração da Comissão Parlamentar de Inquérito e sua composição como temas que extravasam os limites “interna corporis” das Casas Legislativas.[2] Este é um passo importante para compreender a interpretação e a aplicação da Constituição nos quadros de um Estado Democrático de Direito, isto é, como uma relação cooriginária entre soberania popular e direitos humanos, entre democracia e constitucionalismo, entendida a Constituição como a interpretação/aplicação de um sistema de direitos fundamentais que fornece as condições para a institucionalização jurídica do exercício do poder político autônomo, na qual se garantam o exercício das autonomias públicas e privadas.[3]

A decisão, além da importância de reconhecer a legitimidade, no mérito busca não apenas seguir e aplicar a tradição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, mas também, assim como na chain novel (o “romance em cadeia”) de Ronald Dworkin, interpretar o direito constitucional à melhor luz dos princípios de moralidade política de nossa sociedade. Portanto, o ministro Luís Roberto Barroso escreve um capítulo importante para a continuidade do projeto constitucional, reafirmando nossa importante história institucional relativamente ao direito das minorias parlamentares na instalação de CPIs – Comissões Parlamentares de Inquérito.[4]

Em primeiro lugar, este capítulo é escrito em coerência com a tessitura dos capítulos anteriores. A decisão cita, portanto, o MS 26.441 da relatoria do Min. Celso de Mello, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de controlar judicialmente as ações e omissões das maiorias parlamentares que impeçam o funcionamento das comissões parlamentares de inquérito como verdadeiro direito público subjetivo que decorre do estatuto constitucional das minorias parlamentares. Para verificarmos a coerência, convém reconstruirmos, ainda que brevemente, o que foi discutido no precedente invocado.

Naquela ocasião, deputados apresentaram requerimento nº 01/2007 para a abertura de Comissão de Inquérito destinada a investigar as causas, consequências e responsáveis pela crise do sistema do tráfego aéreo brasileiro, desencadeada após acidente aéreo com o Boeing 737-800 da Gol em 29 de setembro de 2006 e um jato Legacy da American Excel Aire, com mais de uma centena de vítimas. O presidente da Câmara dos Deputados analisou o requerimento e, constatando os requisitos, reconheceu formalmente criada a CPI. O líder do Partido dos Trabalhadores, então, interpôs recurso ao plenário da Casa contra o ato de criação da CPI, entendendo não satisfeitos os requisitos para tanto. O plenário, portanto, veio a acolher o recurso, por 308 votos contra 141 e, em virtude da deliberação majoritária, foi invalidado o ato de criação da CPI.

Então, os parlamentares Antônio Carlos Pannunzio, Fernando Coruja e Onyx Lorenzoni, subscritores do requerimento, impetraram Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal, alegando, em síntese, que a deliberação da maioria que impedia a criação da CPI violaria direito da minoria parlamentar do exercício do dever constitucional deferido ao Poder Legislativo de investigar e fiscalizar os órgãos estatais.

Ato contínuo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, à unanimidade, que a instauração da Comissão Parlamentar de Inquérito deveria observar três requisitos no momento da análise do requerimento e que caberia ao presidente da Casa, para assegurar o exercício de direito contramajoritário, adotar os procedimentos necessários à efetiva instalação da CPI.

Os requisitos que decorrem do art. 58, §3º da CF/88 são: a) subscrição de requerimento de instalação da CPI por, no mínimo, 1/3 (um terço) dos membros da casa legislativa; b) indicação de fato determinado a ser objeto de apuração; c) temporariedade da comissão parlamentar de inquérito.

Nesse sentido, destaca-se relevante fundamento do voto do Min. Celso de Mello: “A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essência, um desrespeito ao direito do próprio povo, que também é representado pelos grupos minoritários que atuam nas Casas do Congresso Nacional”.[5]

No mesmo sentido, outros importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal, comprovam que a decisão do ministro Barroso se limitou a respeitar a coerência com nossa história institucional, segundo a qual os únicos requisitos taxativamente impostos para a criação de CPIs (pela Constituição, não pelo STF) se referem ao número mínimo de assinaturas, objeto e prazo determinados, a saber: MS 24.847, j. 25.03.2004, o MS 24.831, j. em 22.06.2005 e a ADI 3.619, j. em 01.08.2006. Segundo essa jurisprudência consolidada e pacífica do STF, a instauração de CPI é direito da minoria parlamentar, donde a maioria (e/ou a presidente da Casa Legislativa) não pode inviabilizá-la por juízo político seu. Nesse sentido, nos termos da importante decisão do Ministro Barroso, descabem juízos políticos sobre conveniência da CPI, como os equivocadamente feitos pelo presidente do Senado Federal em sua fala crítica à decisão do ministro Barroso, não obstante tendo o bom-senso de ter respeito institucional a ela e se dispor a cumpri-la imediatamente, como exige o Estado Democrático de Direito. Anote-se, apenas, que as críticas do presidente do Senado à decisão do ministro Barroso foram políticas (argumentos de política), não jurídicas (argumentos de princípio), o que mostra a violação do princípio da boa-fé objetiva por tais críticas, pois um Chefe de Poder não pode seriamente pretender criticar uma decisão da Suprema Corte sem considerar a diferença basilar entre Direito e Política e os fundamentos jurídicos concretos da decisão (e o Presidente do Senado não falou nada destes).

No mesmo sentido, registre-se a jurisprudência pacífica dos Tribunais de Justiça, do Oiapoque ao Chuí, responsáveis que são pela análise da validade de decisões de Assembleias Legislativas sobre CPIs estaduais e municipais, à luz das respectivas Constituições Estaduais e da Constituição Federal. Tais precedentes provam que não faz nenhum sentido lógico-jurídico e mesmo político a aparente “surpresa” demonstrada pelos presidentes da República e do Senado Federal, especialmente a reação desproporcional e injuriosa ao ministro Barroso por parte do Presidente da República, por se tratar de entendimento já consolidado em nossa história institucional e, assim, na tradição de nossa jurisprudência, donde também de nosso Direito.

Afinal, como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, um “requerimento de CPI não pode ser levado a plenário, sob pena de violar a essência dessa comissão, que é a de assegurar às minorias parlamentares o pleno exercício de fiscalização e ao direito de investigar. Precedente do E. STF”, precedente este que é o MS 26.441, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.04.2007, citado pela decisão do ministro Barroso.[6] No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afirmou que “Atendidos que foram os requisitos constitucionais para fins de criação da CPI, sua instalação deveria ter ocorrido no prazo referido no […] Regimento Interno [da Casa Legislativa]”, sob pena de “Violação a direito líquido e certo dos impetrantes que exsurge evidente”,[7] como também já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[8]

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Acre reconhece que, nos termos de magistério pacífico da doutrina e da jurisprudência do STF consagrada no MS 24.661, nos termos do artigo 58, §3º, da Constituição Federal, as CPIs enquadram-se no “plexo de direitos fundamentais de participação política de minorias parlamentares”, razão pela qual não podem depender da “vontade aquiescente da maioria legislativa”, de sorte que, atendidas as exigências constitucionais (de número mínimo de assinaturas, objeto e prazo determinados), “cumpre, ao Presidente da Casa Legislativa, quer por intermédio de formulação de Questão de Ordem, quer mediante interposição de recurso ou utilização de qualquer outro meio regimental, a criação de qualquer comissão parlamentar de inquérito”. Isso porque, continuou o Tribunal, a “prerrogativa institucional de investigar deferida aos grupos minoritários que atuam no âmbito dos corpos legislativos” não pode ser comprometida pelo bloco majoritário existente […] sob pena de frustrar e nulificar, de modo inaceitável e arbitrário, o exercício, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos órgãos, agentes e instituições do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgânica do Poder Executivo”.[9]

Nesses termos, também já decidiu o Tribunal de Justiça do Ceará que a instauração de uma CPI está vinculada apenas ao atendimento dos requisitos do art. 58, §3º, da Constituição Federal, hipótese na qual há o dever constitucional de sua instalação pela Mesa da Casa Legislativa, ante a “função fiscalizadora do Poder Legislativo, na qual se funda o poder de instituir Comissões Parlamentares de Inquérito, como dever irrenunciável, sob pena de violação do fundamento básico da representação popular”, enquanto “direito das minorias parlamentares, cujas prerrogativas – notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar – devem ser preservadas pelo Poder Judiciário, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrático, a essencialidade da proteção jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposição, analisado na prática republicana das instituições democráticas”.[10]

No caso em análise no MS 37.760, objeto da decisão do ministro Barroso, a questão é que número suficiente de Senadores apresentou requerimento para a instalação da CPI destinada a investigar as ações e omissões do Governo Federal na crise sanitária do COVID-19, mormente a crise instalada no Amazonas e, nada obstante, o presidente do Senador Federal, Rodrigo Pacheco, a quem competiria, nos termos do art. 145, §2º do Regimento Interno do Senado, receber o requerimento e publicar para fazer instaurar a Comissão Parlamentar de Inquérito, se mantém omisso por mais de dois meses e veicula que é pessoalmente contra a instalação da Comissão no presente momento.

O papel do presidente da Casa Legislativa na análise do requerimento de instauração da CPI precisa ser compreendido à luz do desenho institucional do Poder Legislativo. Recentemente, os professores Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira salientaram que o ato de instalação da CPI não decorre, como ao contrário da admissibilidade do procedimento de impedimento, de ato do presidente da Casa Legislativa, mas da vontade da minoria parlamentar.[11] Caberia falar, assim, que se trata de um ato administrativo que tem natureza declaratória e vinculado que não cabe um juízo discricionário de conveniência e oportunidade.[12]

No entanto, é importante dizer que o ato declaratório e vinculado da Presidência da Casa Legislativa deve analisar o preenchimento dos requisitos constitucionais para a instauração da Comissão Parlamentar de Inquérito. Este é, aliás, o sentido do texto do artigo 35, §2º do Regimento Interno da Câmara dos Deputados que assim determina: “Recebido o requerimento, o Presidente o mandará a publicação, desde que satisfeitos os requisitos regimentais”.

Sob este aspecto, o próprio ato que declara instalada ou não a Comissão Parlamentar de Inquérito por ato do presidente da Casa Legislativa não é infensa ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, como já pacificado em nossa história institucional jurisprudencial (supra). Portanto, o ato que publica e instaura a CPI é declaratório do preenchimento dos requisitos constitucionais, enquanto a devolução do requerimento para o autor é também declaratória da inexistência dos requisitos constitucionais do quórum mínimo, do fato determinado e da temporariedade.

Logo, é preciso trazer à discussão um outro mandado de segurança recente sobre tema correlato: o MS nº 36.649 impetrado pelo senador Jorge Kajuru, em que alega violação à Constituição por parte da presidência do Senado em não instaurar CPI “destinada a investigar condutas ímprobas, desvios operacionais e violações éticas por parte de membros do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais Superiores”[13]. A decisão monocrática que negou seguimento a este sandado de segurança, proferida pelo ministro Gilmar Mendes, na verdade realizou um juízo de mérito sobre a temática, embora também aprecie o não cabimento da impetração em virtude da inexistência de omissão.

Na referida decisão, o ministro Gilmar Mendes bem destaca que, embora o fundamento da impetração tenha sido a omissão da Mesa Diretora, houve o arquivamento do requerimento pelo Presidente do Senado que, inclusive, apresentou recurso de ofício para a CCJ que, no mérito, entendeu pela inconstitucionalidade da proposta. Assim, portanto, destaca que o requerimento não cumpre os supracitados requisitos para instauração de CPI, isto é, não traz um fato determinado que será objeto de investigação, não preenchendo o limite formal disposto no art. 58, §3º da CF/88. Além do mais, há limites materiais às Comissões Parlamentares de Inquérito dispostas no art. 146 do Regimento Interno do Senado Federal, o qual, em seu inciso III, proíbe que uma CPI Federal investigue matérias estaduais,[14] cabendo lembrar, com a doutrina do Ministro Alexandre de Moraes, que os regimentos internos das Casas Legislativas são aprovados por resolução, espécie normativa primária prevista no artigo 59, inciso VII, da Constituição Federal, cuja violação deve ser entendida como uma ilegalidade.[15]

Essa posição respeita a integridade de nosso Direito, à luz do princípio federativo, tendo em vista que o Poder Legislativo Federal deve tratar apenas de temas de interesse geral da nação, sem se imiscuir em temas locais dos Estados e Municípios, os quais devem ser objeto de CPIs nos respectivos âmbitos federativos, ou seja, perante as Assembleias Legislativas, no âmbito estadual, e as Câmaras de Vereadores(as), no âmbito municipal (ou da Câmara Legislativa, no caso do Distrito Federal). Ademais, em virtude da separação de poderes, e levando em conta que a atividade investigativa é instrumento para a atividade legislativa, é incabível a apuração de atos jurisdicionais em sentido estrito, isto é, a investigação que envolva a apuração das decisões proferidas nos casos concretos.[16]

Assim, há que se distinguir entre a decisão liminar analisada do ministro Luís Barroso e aquela proferida pelo ministro Gilmar Mendes. Enquanto na decisão do ministro Gilmar Mendes se denegou a segurança, ainda que monocraticamente, analisando o mérito e reconhecendo que o presidente do Senado Federal teria atuado, na atual decisão, o ministro Barroso reconheceu a omissão e liminarmente determinou a instauração da CPI para concretizar direito da minoria parlamentar.

Nesse ponto, portanto, retornando à decisão, reconhecendo a plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados pelos impetrantes, assim como o perigo na demora da instalação da Comissão de Inquérito, o ministro Luís Barroso relevantemente observa em sua fundamentação:

“Todavia, neste mandado de segurança, o que se discute é o direito das minorias parlamentares de fiscalizarem ações ou omissões do Governo Federal no enfrentamento da maior pandemia dos últimos cem anos, que já vitimou mais de 300 (trezentas) mil pessoas apenas no Brasil. Não parece haver dúvida, portanto, de que as circunstâncias envolvem não só a preservação da própria democracia – que tem como uma de suas maiores expressões o pluralismo político, manifestado pela convivência pacífica entre maiorias políticas e grupos minoritários –, mas também a proteção dos direitos fundamentais à vida e à saúde dos brasileiros” (destaques no original). [17]

De fato, qualquer concepção que se identifique a democracia como a regra da maioria está estacionada no século XIX. Mesmo um autor que oferta uma concepção minimalista de democracia como, por exemplo, Joseph Schumpeter, sabia que a vontade geral ou o bem comum que se identifica com a maioria política podem ser manipulados.[18] Identificar democracia com a regra da maioria é, sem dúvida, reduzir toda sua potencialidade normativa-estruturante a uma mera técnica, a um instrumento de poder.[19] Elementar, assim, que, seguindo a tradição de pensamento da teoria crítica frankfurtiana: a democracia como uma mera técnica político-social embute e encobre a dominação da maioria pela minoria.[20]

A democracia contemporânea encontra-se vinculada ao conceito de Estado Democrático (necessariamente, Constitucional) de Direito, no qual o respeito aos direitos fundamentais, consagrados no âmbito constitucional, e aos direitos humanos, consagrados no âmbito convencional (de tratados e convenções internacionais de direitos humanos) configura-se como como limite inarredável do poder político, que não pode consagrar uma tirania da maioria. Nesse sentido, a democracia não se limita à regra da maioria, na medida em que “democracia é o regime de garantia geral para a realização dos direitos fundamentais”.[21]

Tal concepção advém da correta noção segundo a qual o Estado Democrático de Direito visa a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.[22] Assim, a democracia existe para garantir a prevalência dos direitos fundamentais, donde, ainda que seja o desejo da maioria desrespeitar os direitos fundamentais de quem quer que seja, a vontade majoritária será inválida por inconstitucional, encontrando-se a maioria condicionada pelos termos da Constituição, até porque a igualdade material é princípio fundante da democracia e deve ser respeitada, mesmo pelas maiorias.[23] Em suma, na espirituosa fala do próprio ministro Luís Roberto Barroso, em sede doutrinária, não é porque você tem oito católicos e dois muçulmanos em uma sala que o primeiro grupo pode “deliberar, democraticamente”, jogar o segundo pela janela, precisamente em função do papel da Constituição (e da jurisdição constitucional) de proteger os direitos e as garantias fundamentais de todas e todos.[24]

Em sociedades modernas e pós-tradicionais que se nutrem e se reproduzem pela sua própria complexidade,[25] marcadas pelo fato do pluralismo razoável na linha de John Rawls[26], toda a arquitetura constitucional está fundada no reconhecimento recíproco da liberdade e da igualdade e no seu proporcional equilíbrio. Neste ponto, a liberdade e a igualdade não são entendidas em seu sentido formal-liberal, mas reconfiguram toda a estrutura do Estado e do Direito, sobretudo do direito constitucional, na qual a forma e conteúdo são só distintos, mas co-originários. São direitos fundamentais que buscam impelir ao Estado a ofertar resposta aos desafios próprios de uma sociedade complexa e plural.[27] Aquela busca de uma identidade entre governante e governado em que há a homogeneização da própria identidade constitucional na figura de um líder, como por exemplo em Schmitt e sua ideia de democracia, permite a construção de uma sociedade autoritária na qual há uma supressão das instâncias de representação.[28]

Portanto, a ideia de razão pública como parte da democracia na qual o Estado Democrático de Direito assenta e permite um fórum político público é a condição para a relação entre cidadãos livres e iguais que fazem com que a cidadania seja a última referência do poder político.[29] Ao reconhecer, portanto, o direito das minorias parlamentares na realização de atividades de fiscalização e investigação dos demais poderes, a decisão do ministro Roberto Barroso assegura, a um só tempo, que o Parlamento seja um fórum político público (de princípios, não só de políticas) no qual os valores constitucionais de um exercício responsivo do poder político sejam assegurados e, ainda, assegura o próprio pluralismo político de uma sociedade complexa, plural e dinâmica na qual os cidadãos são membros livres e iguais.

A concessão da liminar em mandado de segurança para impelir a instauração da Comissão Parlamentar de Inquérito, medida acauteladora indispensável para que a segurança não perdesse seu objeto no mérito, tratou, em verdade, da defesa da garantia da democracia no exercício da atividade parlamentar, da defesa da própria democracia, enfim, enquanto regras do jogo constitucional no qual a minoria de hoje pode ser a maioria de amanhã.[30] Enfim, é uma decisão que escreve um capítulo importante em nosso projeto constitucional enquanto aprendizado social de longo prazo e de respeito à inclusão das minorias e, também, faz jus a todo o legado jurisprudencial do recentemente aposentado Ministro Celso de Mello que honrou e dignificou o Supremo Tribunal Federal e a própria Constituição.

A instalação da CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito é uma vitória, ainda que parcial, sobre o negacionismo, e em favor da vida e da democracia, ainda quando o Presidente da República tenha buscado, em uma estratégica de comunicação, atacar a decisão.[31] Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal, há pouco mais de uma década, tem definido teses fruto de seus julgamentos, sugerimos que o entendimento constitucional sobre o tema seja sintetizado nos seguintes termos, defendidos em amicus curiae do Partido Cidadania no MS 37.760, coassinado por dois destes coautores, que podem servir de conclusão ao presente artigo:

“Nos termos do art. 58, §3º, da CF/88, é dever da Presidência da Casa Legislativa instaurar qualquer CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito que atenda aos taxativos requisitos constitucionais de número mínimo de assinaturas, objeto e prazo determinados, por concretizar direito público subjetivo de minorias parlamentares à investigação do Governo em sua legítima oposição política em um Estado Democrático de Direito, previsto em regra constitucional que não admite que considerações políticas de qualquer natureza sobre a suposta inconveniência política da CPI possam justificar sua não-instauração, sendo inadmissível ampliação de seu escopo inicial para fatos que não sejam a ele conexos e sem deliberação da própria CPI já instalada, por violar a vontade objetiva dos(as) parlamentares que assinaram o requerimento, quando a seu objeto”.

Como conclusão das premissas e considerações acima desenvolvidas, cumpre reafirmar a inexistência de qualquer afronta ao art. 2º da Constituição da República na concessão da medida liminar no MS n. 37.760 pelo ministro Luís Roberto Barroso. A garantia do exercício do direito da minoria parlamentar, consubstanciada em pelo menos 1/3 dos membros do Senado Federal, a lograrem instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito na âmbito da Casa, desde que tenham apontado objeto certo e tempo de duração determinado, de forma alguma constrange a harmonia e independência dos Poderes. Ao contrário, tal decisão ajusta apropriadamente o equilíbrio institucional, na medida em que desobstrui o gozo de uma prerrogativa de índole parlamentar, cerceada por uma atitude abusiva da presidência da Câmara Alta.

[1] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 32.

[2] Neste caso, cita-se a ementa do MS 24.831, rel. Min. Celso de Mello, j. 22/06/2005 na qual fica consignado “O Parlamento recebeu dos cidadãos, não só o poder de representação política e a competência para legislar, mas, também, o mandato para fiscalizar os órgãos e agentes do Estado, respeitados, nesse processo de fiscalização, os limites materiais e as exigências formais estabelecidas pela Constituição Federal. – O direito de investigar – que a Constituição da República atribuiu ao Congresso Nacional e às Casas que o compõem (art. 58, § 3º) – tem, no inquérito parlamentar, o instrumento mais expressivo de concretização desse relevantíssimo encargo constitucional, que traduz atribuição inerente à própria essência da instituição parlamentar”. No mesmo sentido, o MS 26.441, rel. Min. Celso de Mello, j. 25/04/2007.

[3] Cf. HABERMAS, Jürgen. Constitutional Democracy: a paradoxical union of contradictory principles? Political Theory, v. 29, n. 6, p. 766-781, dec. 2001; HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional. 3ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016; e CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade e GOMES, David F. L (orgs.). 1988-2018: O que constituímos? Homenagem a Menelick de Carvalho Netto nos 30 anos da Constituição de 1988. 2 ed. Belo Horizonte: Conhecimento, 2020.

[4] DWORKIN, Ronald. Império do direito. trad. Jafferson Luiz Camargo. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] Transcrevemos, aqui, parte da ementa: “REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À CRIAÇÃO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CF, ART. 58, § 3º): CLÁUSULA QUE AMPARA DIREITO DE CONTEÚDO EMINENTEMENTE CONTRA-MAJORITÁRIO. – A instauração de inquérito parlamentar, para viabilizar-se no âmbito das Casas legislativas, está vinculada, unicamente, à satisfação de três (03) exigências definidas, de modo taxativo, no texto da Lei Fundamental da República: (1) subscrição do requerimento de constituição da CPI por, no mínimo, 1/3 dos membros da Casa legislativa, (2) indicação de fato determinado a ser objeto da apuração legislativa e (3) temporariedade da comissão parlamentar de inquérito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. – O requisito constitucional concernente à observância de 1/3 (um terço), no mínimo, para criação de determinada CPI (CF, art. 58, § 3º), refere-se à subscrição do requerimento de instauração da investigação parlamentar, que traduz exigência a ser aferida no momento em que protocolado o pedido junto à Mesa da Casa legislativa, tanto que, “depois de sua apresentação à Mesa”, consoante prescreve o próprio Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 102, § 4º), não mais se revelará possível a retirada de qualquer assinatura. – Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art. 58, § 3º), impõe-se a criação da Comissão Parlamentar de Inquérito, que não depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas tais exigências (CF, art. 58, § 3º), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar os procedimentos subseqüentes e necessários à efetiva instalação da CPI, não se revestindo de legitimação constitucional o ato que busca submeter, ao Plenário da Casa legislativa, quer por intermédio de formulação de Questão de Ordem, quer mediante interposição de recurso ou utilização de qualquer outro meio regimental, a criação de qualquer comissão parlamentar de inquérito. – A prerrogativa institucional de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritários que atuam no âmbito dos corpos legislativos), não pode ser comprometida pelo bloco majoritário existente no Congresso Nacional, que não dispõe de qualquer parcela de poder para deslocar, para o Plenário das Casas legislativas, a decisão final sobre a efetiva criação de determinada CPI, sob pena de frustrar e nulificar, de modo inaceitável e arbitrário, o exercício, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos órgãos, agentes e instituições do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgânica do Poder Executivo. – A rejeição de ato de criação de Comissão Parlamentar de Inquérito, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, ainda que por expressiva votação majoritária, proferida em sede de recurso interposto por Líder de partido político que compõe a maioria congressual, não tem o condão de justificar a frustração do direito de investigar que a própria Constituição da República outorga às minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional” (STF, pleno, MS 26.441, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.04.2007).

[6] TJSP, Agravo de Instrumento (AI) 2006128-75.2018.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Relator: Desembargadora Heloisa Martins Mimessi, j. 16.05.2018.

[7] TJRJ, Mandado de Segurança (MS) 0045985-94.2017.8.19.0000, Órgão Especial, Relatora: Desembargadora Gizelda Leitão Teixeira, DJe: 04.12.2017.

[8] TJRS, Apelação e Reexame Necessário 70034992230, 1ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini, j. 30.06.2010.

[9] TJAC, Mandado de Segurança (MS) 1001346-09.2016.8.01.0000, Tribunal Pleno, Rel. Des. Laudivon Nogueira, DJe: 03.04.17.

[10] TJCE, Mandado de Segurança (MS) 0000264-66.2017.8.06.0070, 2ª Câmara de Direito Público, Relator: Desembargador Francisco G. Pontes, DJe 22.05.2019.

[11] STRECK, Lenio Luiz, TOMAZ OLIVEIRA, Rafael. Desinformação e a hostilidade para com o Direito: o caso da CPI da Covid. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-09/streck-oliveira-desinformacao-hostilidade-direito, acesso em 11 de abril de 2021

[12] SERRANO, Pedro Estevam, BONFIM, Anderson. Comissões Parlamentares de Inquérito e controle jurisdicional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-11/serrano-bonfim-cpis-controle-jurisdicional, acesso em 11 de abril de 2021

[13] Trecho do Relatório do Min. Gilmar Mendes. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341628295&ext=.pdf.

[14] Art. 146. Não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes: I – à Câmara dos Deputados; II – às atribuições do Poder Judiciário; III – aos Estados.

[15] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 37ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2021, cap. 19, item 4.6, e cap. 20, item 9.1.5 (e-book): “Os parlamentares, portanto, poderão propiciar ao Poder Judiciário a análise difusa de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades que estiverem ocorrendo durante o trâmite de projetos de lei ou proposições por meio de ajuizamento de mandados de segurança contra atos concretos da autoridade (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, por exemplo), de maneira a impedir o flagrante desrespeito às normas regimentais ao ordenamento jurídico e coação aos próprios parlamentares, consistente na obrigatoriedade de participação e votação em um procedimento inconstitucional ou ilegal. Não raro, o Poder Judiciário deverá analisar a constitucionalidade, ou não, de determinada sequência de atos durante certo processo legislativo tendente à elaboração de uma das espécies normativas primárias, uma vez que é a própria Constituição Federal que, com uma riqueza de detalhes, prevê as normas básicas e obrigatórias do devido processo legislativo (CF, arts. 59 a 69). Quando assim atuar, o Judiciário estará realizando controle difuso de constitucionalidade, para poder – no mérito – garantir aos parlamentares o exercício de seu direito líquido e certo a somente participarem da atividade legiferante realizada em acordo com as normas constitucionais. Igualmente, o flagrante desrespeito às normas regimentais, durante o processo legislativo, caracteriza clara ilegalidade, uma vez que os regimentos internos das Casas Legislativas – Regimento Interno do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados – são resoluções, ou seja, espécies normativas primárias previstas diretamente na Constituição Federal (CF, art. 59, inc. VII). Entendemos que essa ilegalidade também será passível de controle jurisdicional, com base no art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna, pois a apreciação de lesão ou ameaça a direito jamais poderá ser afastada do Poder Judiciário. Dessa forma, os parlamentares são possuidores de legítimo interesse para o ajuizamento de mandado de segurança em defesa do direito líquido e certo somente participarem de um processo legislativo constitucional e legal, em conformidade com as normas da Constituição Federal e das resoluções, instrumentos formais que trazem os regimentos internos, não sendo, portanto, obrigados à participação e votação de um processo legislativo viciado, quer pela inconstitucionalidade, quer pela flagrante ilegalidade. Diferentemente ocorre, porém, ocorre com a possibilidade de controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas. Nessas hipóteses, entendemos não ser possível ao Poder Judiciário, substituindo-se ao próprio Legislativo, dizer qual o verdadeiro significado da previsão regimental, sob pena de ostensivo desrespeito à separação de poderes (CF, art. 2º), por intromissão política do Judiciário no Legislativo”. Grifos nossos.

[16] STF, decisão monocrática, MS 36.649, rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341628295&ext=.pdf, acesso em 11 de abril de 2021.

[17] Decisão monocrática disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/cpi-pandemia-barroso.pdf, acesso em 10 de abril de 2021.

[18] SCHUMPETER, Joseph. Capitalism, socialism, and democracy. New York and London: Harper & Brothers, 1942.

[19] É bem verdade que Kelsen, em virtude de seu projeto metodológico, retiraria, de início, da democracia o seu conteúdo valorativo e a observaria, sobretudo, como uma técnica-jurídica, que combina o sufrágio universal e o sistema proporcional e que funciona segundo a regra da maioria, em que a forma de governo como tal é vista juridicamente como modo de produção normativa. (KELSEN, Hans. Essência e valor da democracia. In: A democracia. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019; KELSEN, Hans. Teoría Gederal del Estado. Trad. Legaz Lacamba. Granada: Comares, 2002). No entanto, é certo que o autor estava ciente de que a democracia combinaria elementos democráticos (sufrágio universal) com autocráticos (regra da maioria). Dessa forma, a liberdade política estaria entre a liberdade total e a coerção social. E, em última análise, em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen também apresenta uma classificação das formas de governo entre Democracia e Autocracia, em razão da maior ou da menor participação no processo de tomada de decisão ou de produção normativa daqueles que serão os seus destinatários (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 278).

[20] MARCUSE, Herbert. O homem unidimensional. Trad. Robespierre de Oliveira e outros. São Paulo: EDIPRO, 2015. A lição da Marcuse não poderia ser outra, como contraponto ao conceito do político como relação entre amigo-inimigo, presente em Schmitt (SCHMITT, Carl. O conceito do político. Trad. Álvaro L. M. Valls. Petrópolos: Vozes, 1992)

[21] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 25a Ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 132.

[22] Ibidem, p. 117.

[23] SILVA, Op. Cit., p. 132.

[24] BARROSO, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. In: Revista Consultor Jurídico, 22.12.2018. Disponível em: . Acesso: 12.04.2021. No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 9ª Ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2020, p. 472-473: “A maior parte dos países do mundo confere ao Judiciário e, mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias. Há razoável consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais. […] Um desses valores fundamentais é o direito de cada indivíduo a igual respeito e consideração, isto é, a ser tratado com a mesma dignidade dos demais – o que inclui ter os seus interesses e opiniões levados em conta. A democracia, portanto, para além da dimensão procedimental de ser o governo da maioria, possui igualmente uma dimensão substantiva, que inclui igualdade, liberdade e justiça. É isso que a transforma, verdadeiramente, em um projeto coletivo de autogoverno, em que ninguém é deliberadamente deixado para trás. Mais do que o direito de participação igualitária, democracia significa que os vencidos no processo político, assim como os segmentos minoritários em geral, não estão desamparados e entregues à própria sorte. Justamente ao contrário, conservam a sua condição de membros igualmente dignos da comunidade política. Em quase todo o mundo, o guardião dessas promessas é a Suprema Corte ou o Tribunal Constitucional, por sua capacidade de ser um fórum de princípios – isto é, de valores constitucionais, e não de política – e de razão pública – ou seja, de argumentos que possam ser aceitos por todos os envolvidos no debate. Seus membros não dependem do processo eleitoral e suas decisões têm de fornecer argumentos normativos e racionais que a suportem”. Grifos parcialmente nossos.

[25] CARVALHO NETTO, Menelick. Teoria da Constituição e Direito Constitucional: Escritos selecionados, vol. 1. Apresentação e organização de David F. L. Gomes. Belo Horizonte: Conhecimento, 2021, p. 89.

[26] RAWLS, John. O liberalismo político. Trad. Álvaro de Vita. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2016, p. XX e p. XXXIX-XL E CALVET DE MAGALHÃES, Theresa. “A ideia de liberalismo político em J. Rawls – Uma concepção política de justiça”. In: OLIVEIRA, Manfredo, AGUIAR, Odílio Alves, SAHD, Luiz Felipe Netto de Andrade e Silva (org.). Filosofia política contemporânea. Petrópolis, 2003, p. 251- 271.

[27] BAHIA, Alexandre. Sobre a (in)capacidade do direito de lidar com a gramática da diversidade de gênero. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 18, p. 481-506, 2017. Doi: http://dx.doi.org/10.20499/2236-3645.RJP2017v18e116-1465.

[28] De modo brilhante, a seguinte passagem: “A comunhão em torno de alguns valores tradicionais concretos define os que efetivamente deveriam constituir a nação contra aqueles que, embora formalmente pertencessem àquela nacionalidade e, por materialmente não comungarem esses valores, seriam, na verdade, seus inimigos. A visão materializada da política como especificada pela relação amigo versus inimigo, naturalizando as distintas nações em um suposto Nomos da Terra, continua a perdurar após a Segunda Guerra Mundial e a alimentar Guerra fria que se seguiu” (CARVALHO NETTO, Menelick. Teoria da Constituição e Direito Constitucional: Escritos selecionados, vol. 1. Apresentação e organização de David F. L. Gomes. Belo Horizonte: Conhecimento, 2021, p. 97)

[29] RAWLS, John. O liberalismo político. Trad. Álvaro de Vita. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2016. p. 519-583. CALVET DE MAGALHÃES, Theresa. Filosofia Analítica e Filosofia Política: A dimensão pública da linguagem. Belo Horizonte: Arraes, 2011 (versão revisada, disponível em https://www.academia.edu/34559833/From_Analytic_Philosophy_to_Political_Philosophy_Rawlss_Political_Liberalism_Portuguese_revised_version_). E CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Razão Pública. (Disponível em https://www.academia.edu/45603149/RAWLS_RAZ%C3%83O_P%C3%9ABLICA_corrigido )

[30] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

[31] BUSTAMANTE, Thomas, BUSTAMANTE, Evanilda Nascimento de Godói. Negationism’s ‘Day in Court’: Bolsonaro between Legal Defeats and Threats to Judicial Independence, VerfBlog. Disponível em: https://verfassungsblog.de/negationisms-day-in-court/, DOI: 10.17176/20210411-101033-0, acesso em 11/04/2021.

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Referências

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• Paulo Iotti está entre os autores desse artigo