Artigo no Migalhas

Quando o assunto é corrupção, ativa ou passiva, a falta de conhecimento técnico muitas vezes leva à crença de que ambas andam sempre juntas, isto é, que toda vez que alguém entregar dinheiro ou qualquer outra vantagem indevida para um funcionário público em razão de sua função haverá os crimes de corrupção ativa e passiva.

Não é assim que funciona, ou, ao menos, que deveria funcionar.

Uma das condições para que alguém possa ser condenado pela prática de um crime é que sua conduta seja típica. Em palavras mais simples, sua conduta deve ser exatamente igual àquela descrita no tipo penal que a define como delito (princípio da tipicidade).

Tome-se, a título de exemplo, o crime de furto (art. 155 do CP): “Subtrair, para sim ou para outrem, coisa alheia móvel”. Consequentemente, pela estrutura desse tipo penal, para que determinada pessoa possa ser condenada por furto, ela precisa subtrair uma coisa, móvel e alheia, com a intenção de dela se apropriar, ou de que outrem se aproprie.

Coisa própria, portanto, não pode ser objeto de furto. Imagine-se, nesse sentido, que após alguém subtrair para si o relógio de outra pessoa se descobre que o objeto, na realidade, lhe pertencia, porquanto lhe fora deixado como herança. Nesse caso, não haverá crime, pois faltará na conduta a circunstância elementar “alheia”, não importando o fato de esse alguém desconhecer tal condição, ou seja, de esse alguém não saber que o que estava “furtando” era de sua propriedade.

Feitas essas observações, voltemos o olhar para os crimes de corrupção (ativa e passiva) e concussão.

De acordo com o art. 317 do CP, o delito de corrupção passiva consiste em “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” – grifamos.

Vale dizer, para que alguém possa ser condenado pela prática desse crime é indispensável que ele seja funcionário público e que tenha solicitado ou recebido, para si ou para outra pessoa, em razão de sua função, vantagem indevida. Ademais, pelo disposto na última parte do tipo penal, o simples fato de o funcionário público aceitar a promessa de vantagem indevida feita por terceiro também caracteriza o crime de corrupção passiva.

O tipo penal da corrupção ativa, por sua vez, contém apenas dois verbos nucleares (art. 333 do CP): “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” – grifamos.

Vale dizer, como o legislador teve o cuidado de inserir no tipo penal da corrupção ativa apenas dois verbos e, portanto, apenas duas maneiras de praticar esse delito, esse crime, por conta do princípio da tipicidade, só pode ser praticado mediante essas duas formas de conduta.: oferecendo ou prometendo vantagem indevida a funcionário público.

Note-se, também e sobretudo, porquanto altamente relevante, que o simples ato de aceitar a solicitação de vantagem indevida não caracteriza o crime de corrupção ativa. Afinal, o verbo aceitar não faz parte do tipo penal do supracitado art. 333.

Por isso, a regra de ouro: para que se tipifique o crime de corrupção ativa, a iniciativa deve ser sempre do corruptor, por meio de oferecimento ou de prometimento de vantagem indevida ao funcionário público. Nessas hipóteses, de duas, uma: ou o funcionário público aceita a oferta ou a promessa de vantagem indevida, e estar-se-á diante das duas formas de corrupção (ativa e passiva), ou ele não aceita, e estar-se-á somente diante da modalidade ativa do delito. Em contrapartida, quando a iniciativa da corrupção for do funcionário público, estará tipificada somente a corrupção passiva, mesmo que o particular aceite a solicitação, pois, repita-se, o verbo aceitar não faz parte do tipo penal do art. 333.

Não se desconhece, é claro, argumentação no sentido de que aquele que aceita solicitação de vantagem indevida por parte do funcionário público, “prometendo” a entrega futura dessa vantagem, estará a praticar o crime de corrupção ativa na modalidade “prometer”.

Nada mais equivocado. O que o legislador quis ao utilizar esses dois verbos para definir as formas de praticar a corrupção ativa foi evidenciar que tanto a proposta de vantagem indevida imediata (oferecer) quanto a mediata (prometer) caracterizam o delito.

Quisesse o legislador que a aceitação da solicitação de vantagem indevida seguida da promessa de entrega dessa vantagem também caracterizasse a corrupção ativa, certamente teria inserido no tipo penal da corrupção ativa a expressão “ou aceitar a solicitação de tal vantagem”, exatamente como o fez na passiva.

Por outro lado, a prevalecer esse entendimento, isto é, que a promessa de futura entrega da vantagem indevida feita pelo particular após aceitar sua solicitação por parte do funcionário público resulta em corrupção ativa, teríamos de admitir um absurdo: se a pessoa a quem foi feita a solicitação a aceitar e entregar imediatamente a vantagem indevida, não haverá crime de corrupção ativa, só passiva; entretanto, se essa mesma pessoa aceitar a solicitação, mas “prometer” entregá-la no dia seguinte, haveria crime de corrupção ativa.

Neste ponto, é preciso dizer que a ausência do verbo aceitar no tipo penal da corrupção ativa não decorre de um descuido ou de um “cochilo” do legislador.

Conhecedor das máximas da experiência, o legislador sabe que praticamente todas as vezes em que o particular “aceita” a solicitação de vantagem ilícita por parte do funcionário público, ele o faz porque não tem opção. O legislador sabe que quando a iniciativa da corrupção é do funcionário público, ou o particular cede a essa solicitação, ou provavelmente terá algum tipo de problema.

Posto de outro modo, a “promessa” feita como decorrência unicamente da “aceitação” de vantagem indevida previamente solicitada por funcionário público, além de não configurar a conduta de “prometer” prevista no CP, não é autêntica, pois contém um vício de vontade: a pessoa não quer “prometer”, fazendo-o unicamente por conta das circunstâncias.

Ademais, por óbvio, não é possível corromper quem já é corrupto, sendo certo que o crime de corrupção passiva se consuma no exato instante em que o funcionário público solicita a vantagem indevida, independentemente de o particular aceitar ou não essa solicitação.

Raquel Lima Scalcon e Maria Paes Barreto de Araújo, com invejável precisão, observam que “a criminalização autônoma do delito de corrupção ativa visa justamente a punir a iniciativa do particular tentar corromper funcionário público ou de potencialmente fazer com que ele seja corrompido, o que não está presente nas hipóteses de tão somente dar ou entregar a ‘propina’ solicitada ou exigida por funcionário que, portanto, já estava ‘corrompido’”.

Segundo elas, “o argumento acima apresentado é reforçado pelo fato de que o legislador, ao editar os crimes dos arts. 343 (suborno) e 337-B (corrupção ativa em transação comercial internacional) do Código Penal – modalidades específicas de corrupção ativa -, expressamente previu o verbo ‘dar’ como núcleo dos tipos incriminadores. É dizer: colocou ao lado das condutas de ‘oferecer’ e ‘prometer’. Nada indica, portanto, que tenha ‘esquecido’ de incluir tal verbo ao lado dos verbos ‘oferecer’ ou ‘prometer’ quando da tipificação da corrupção ativa do art. 333 do CP. Se efetivamente se tratou de um lapso, pouco importa. Tempo não faltou para, ao longo dos anos, vir a corrigi-lo. Isso, todavia, nunca ocorreu” (“Entre corrupção passiva, ativa e concussão – Uma breve análise da recente decisão de juízo criminal de SP”; JOTA, de 20/5/20).

E mais. Pela forma como foram estruturados os tipos penais, admitir-se a figura da corrupção ativa quando a iniciativa parte do funcionário público contraria a própria CF/88, notadamente o disposto em seu art. 5º, inc. XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Em palavras mais simples, admitir a ocorrência de corrupção ativa quando a iniciativa é do corrupto importa contrariar um dos pilares de sustentação de todo nosso ordenamento penal: a legalidade, o princípio da tipicidade. Sem ele inexiste qualquer segurança jurídica, pois ninguém poderá saber ao certo se o que praticou é ou não delito. Nesse cenário, o próprio código de diferenciação do direito fica obnubilado na medida em que não há clareza para se diferenciar o lícito do ilícito.

Ocorre que, na prática, o que habitualmente acontece dificilmente caracteriza corrupção, sequer na sua modalidade passiva, pois raramente o funcionário público solicita a vantagem indevida; ele comumente exige essa vantagem, sob pena de ocorrência de algum mal futuro para aquele que não atender a essa exigência.

Essa especial forma de extorsão, que se configura quando o funcionário público não se contenta em solicitar e passa a exigir a vantagem indevida, atende pelo nome de concussão e não por acaso se encontra definida no artigo imediatamente anterior ao da corrupção passiva: “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”.

Note-se que esse tipo penal é muito similar ao da corrupção passiva, sendo diferente apenas nos verbos nucleares. Na concussão há um único verbo, isto é, uma única forma de praticá-la: exigindo. Assim, se o funcionário público exige do particular uma vantagem indevida, o crime por ele praticado será o de concussão, jamais o de corrupção passiva.

Outra importante diferença está no fato de que no delito de concussão sempre há apenas dois atores: o concussionário e a vítima. Consequentemente, quando o particular sucumbe e aceita a ilegal exigência do funcionário público, ele se torna vítima, e não partícipe do crime por aquele praticado, muito menos autor de corrupção ativa.

Para ilustrar a importância do quanto dito, vejamos um caso concreto, consubstanciado na fundamentação e na conclusão da sentença proferida nos autos do processo 0060203-83.2016.4.01.3400, decorrente da denominada “Operação Sépsis”, um dos desdobramentos da hoje polêmica “Operação Lava Jato”.

Nela, ao fundamentar a condenação por corrupção passiva de alguns funcionários públicos, o magistrado sentenciante afirma que “a moldura criminosa se estruturou e se desenvolveu por um alto funcionário de um banco estatal (…), que aceitou promessa de vantagens, entre as quais dinheiro e sua permanência no elevado cargo para o qual fora nomeado por influência política adrede concretizada para a continuidade do esquema ilegal, por um político (…) que, ao ter conhecimento privilegiado das informações, valendo-se, ainda, da facilidade que a sua eminente atividade parlamentar proporcionava nos contatos, cobrava das empresas investidoras um percentual para que não houvesse problemas na aprovação dos investimentos, demonstrando conhecimento da operação e apoio importante dentro da Caixa, capaz de facilitar ou dificultar a votação nos comitês ou a liberação dos valores” – grifamos.

Com a devida vênia, independentemente dessa narrativa do magistrado estar ou não de acordo com as provas dos autos, trata-se claramente da descrição de um delito de concussão, nunca de uma corrupção passiva. No caso, o funcionário público não solicitava. Ele exigia, “para que não houvesse problemas”. Quem coage ou ameaça não solicita, exige.

Ocorre, entretanto, que essa “compreensão” do magistrado, tipificando uma clara concussão como se corrupção passiva fosse, permitiu que alguns empresários brasileiros fossem acusados, condenados e em alguns casos até a presos pelo crime de corrupção ativa, quando, na realidade, repita-se, pelo que dessa sentença consta, eles claramente foram vítimas de uma concussão.

Nesse contexto, em termos práticos, não custa imaginar quão diferente teria sido se nesses casos de “corrupção” apurados no âmbito da Operação Lava Jato a lei tivesse sido respeitada desde o início, de modo que os casos em que a iniciativa da corrupção foi do funcionário público fossem tipificados unicamente como corrupção passiva, sem atribuir a prática de inexistente corrupção ativa àqueles que resolveram aceitar a solicitação espúria, tratando-se, ainda, como concussão aqueles casos em que os funcionários públicos exigiam vantagens ilícitas. Caso isso tivesse ocorrido, certamente as provas acerca das falcatruas praticadas ao longo dos anos por esses maus funcionários públicos seriam quantitativa e qualitativamente superiores às que foram para os autos desses processos, pois as vítimas desses crimes sentir-se-iam muito mais tranquilas para apresentar essas provas, porquanto tratadas como tal, nunca como autoras do crime de corrupção ativa.

Por outro lado, não haveria colaborações premiadas milionárias, celebradas de forma cruzada e com réus presos de forma ilegal, com resultados também milionários para todos os envolvidos, e, certamente, não haveria empresas brasileiras levadas quase à bancarrota, com multinacionais estrangeiras comemorando a brutal diminuição dos negócios ao redor do mundo das gigantes brasileiras e abocanhando a fatia do mercado por estas perdida.

Por último, também sob a ótica dos efeitos práticos dessa deturpada interpretação e tipificação, vale aqui consignar que em uma democracia constitucional, a clareza distintiva entre os tipos de concussão e corrupção passiva veda ao julgador usar de subterfúgios discricionários ou arbitrários para realizar um alargamento interpretativo sobre os verbos nucleares do tipo.

Aceitar pura e simplesmente a equiparação entre tipos tão distintos é uma forma de manifestação daquilo que Bernd Rüthers chamou de juízes acrobatas. As acrobacias hermenêuticas eram vistas como forma de degeneração do direito dado que legitimavam qualquer resultado interpretativo. Os juristas como acrobatas da interpretação conseguiam alcançar qualquer resultado, independentemente do produto legislado, retirando a dignidade da legislação (J. Waldron) e a opção política definida democraticamente pelo legislador.

Referências

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• Georges Abboud está entre os autores desse artigo