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A CF, no artigo 93, inciso IX, afirma que todas as decisões emanadas do Poder Judiciário deverão ser motivadas. Não é admitido que nenhuma decisão judicial seja feita sem trazer os motivos de sua decretação. É um requisito constitucional de validade das decisões judiciais. A ausência de motivação traz nulidade ao ato decisório.

Quando se fala em medidas cautelares, há que se definir se a medida recairá sobre um bem ou sobre a pessoa. Caso recaia sobre um bem, será medida cautelar real, e, se porventura recaia sobre uma pessoa, será medida cautelar pessoal.

As medidas cautelares pessoais previstas no CPP se dividem em prisão preventiva e medidas alternativas à prisão, aquelas previstas no artigo 319 e 320 do CPP. A prisão temporária também é considerada uma medida cautelar, todavia se encontra em lei extravagante (lei 7960/89).

Quando se trata de prisão preventiva, vislumbra-se no artigo 315 do CPP a exigência que, quando aplicadas, deverá estar fundamentada. A fundamentação da prisão preventiva será a demonstração dos preenchimentos dos seus requisitos de forma concreta, ou seja, existente nos autos.

Para as medidas cautelares alternativas, não obstante não haver um artigo específico sobre a fundamentação, como ocorre com a prisão preventiva, deverá também estar fundamentada, visto se tratar de uma decisão judicial.

Os requisitos a serem observados para decretação das medidas alternativas são aqueles previstos no artigo 282 do CPP, além da observância dos requisitos gerais inerentes as cautelares em geral.

Como toda cautelar, adequada ao processo penal, a autoridade judiciária somente poderá aplicar as medidas alternativas quando estiverem presentes o periculum libertatis e o fumus comissi deliti. Neste, deverá ser demonstrada a existência do crime e o indício de autoria. Naquele, a autoridade precisará apontar o risco que a liberdade plena do agente causa ao processo e que necessitará aplicar medidas alternativas.

Essa necessidade advém do princípio previsto no artigo 282, inciso I do CPP, que também traz o princípio da adequação e proporcionalidade em sentido estrito, no inciso II.

Com esses princípios, a autoridade judiciária deverá dizer, de forma concreta, apontando nos autos as provas que demonstram a necessidade da aplicação da medida alternativa escolhida. Carecerá esclarecer que a medida aplicada é adequada, bem como proporcional a gravidade concreta do crime.

A fundamentação é necessária até como forma de materializar o princípio da ampla defesa, pois permitirá a defesa apresentar argumentos contrários em eventual impugnação com que venha a ingressar1.

Como visto e como qualquer medida cautelar pessoal, as medidas alternativas também precisam da demonstração do risco que a liberdade plena do agente causa. Não é pelo fato que as medidas alternativas não possuírem uma gravidade extrema que dispensam a fundamentação necessária para sua aplicação.

Vê-se, muitas vezes, magistrados aplicando a torto e direito medidas alternativas sem a comprovação da sua real necessidade. Mormente quando há uma substituição da prisão preventiva. Vez que será substituída, entende-se que não há necessidade de trazer na decisão a necessidade das medidas alternativas. Não importa em qual momento for aplicada, terá que sempre estar devidamente fundamentada.

A autoridade judiciária, ao decretar uma medida alternativa, estará afetando o direito fundamental à liberdade. Portanto, deve estar muito bem fundamentada.

Importa ainda ressaltar que, as medidas alternativas à prisão, assim como se verifica na prisão preventiva, deverá ser utilizada para garantir a aplicação da lei penal e a eficácia da investigação e instrução processual, comprovando a real necessidade da medida alternativa ora escolhida2.

A medida alternativa de monitoração eletrônica, por exemplo, surge para assegurar a aplicação da lei penal. Não havendo apontamento de elementos concretos que há risco de fuga do agente, não há que se falar em aplicar essa medida, assim como ocorre na medida alternativa em manter distância de corréus, testemunhas ou determinadas pessoas, visto que essa medida deverá ser aplicada para garantir a eficácia da instrução criminal.

Diante disso, verifica-se a necessidade de fundamentação para aplicação das medidas alternativas à prisão.

Em que pese que sejam mais favoráveis ao indivíduo, há um constrangimento ao direito à liberdade e necessita de uma motivação concreta, que não seja genérica e abstrata, para sua aplicação3.

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1 – AVENA, Pâncaro, N. C. (02/2014). Processo Penal Esquematizado, 6ª edição [VitalSource Bookshelf version].

2 – HABEAS CORPUS Nº 467.181 – PR (2018/0225176-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : WALTER BARBOSA BITTAR E OUTROS ADVOGADOS : WALTER BARBOSA BITTAR – PR020774 RODRIGO JOSÉ MENDES ANTUNES – PR036897 RAFAEL JUNIOR SOARES – PR045177 LUIZ ANTONIO BORRI – PR061448 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PACIENTE : MARIO APARECIDO SANZOVO EMENTA HABEAS CORPUS. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ARTS. 282, I E II, E 312, AMBOS DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Os requisitos cautelares indicados no art. 282, I, do CPP se aplicam a quaisquer medidas previstas em todo o Título IX do CPP, sendo imprescindível ao aplicador do direito indicar o periculum libertatis – que também justifica uma prisão preventiva – para decretar medidas cautelares referidas no art. 319 do CPP, com o fim de resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal, ou evitar a prática de infrações penais. 2. As medidas alternativas à prisão não pressupõem a inexistência de requisitos da prisão preventiva, mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo. 3. A imposição de toda e qualquer medida de natureza cautelar depende – como sói ocorrer em relação à medida mais gravosa, a prisão preventiva – da indicação da adequada necessidade da providência para a proteção de um dos interesses mencionados no art. 282, I, do CPP, o que não se verificou na espécie. 4. No caso dos autos, pela leitura da decisão, não se pode extrair a indicação de elemento concreto dos autos, pelo Juízo singular, para demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 282 do CPP, visto que cingiu-se a afirmar que, “em relação a todos os demais requeridos, suas participações no cometimento recente de fatos criminosos narrados pelo Ministério Público são mais no sentido de seguirem orientações e comandos dos representados cuja prisão decretei nesta oportunidade”. 5. Ordem concedida para revogar as medidas cautelares impostas ao paciente e assegurar-lhe o direito de responder à ação penal sem ônus cautelar, ressalvada a possibilidade de nova avaliação, mediante decisão fundamentada, sobre a superveniente necessidade de imposição de medida de natureza cautelar. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder a ordem, com extensão aos corréus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Brasília, 07 de maio de 2019 Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

3 – HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PELO TRIBUNAL A QUO A CORRÉU PRESO EM FLAGRANTE. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO PACIENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO INDIVIDUALIZADA A JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DAS MESMAS MEDIDAS AO ACUSADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE CADA UMA DELAS COM AS SUAS CONDIÇÕES FÁTICO-PROCESSUAIS E PESSOAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 93, INCISO IX, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. As medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ainda que sejam mais favoráveis ao acusado em relação à decretação da prisão, representam um constrangimento à liberdade individual, razão pela qual necessária a devida fundamentação para a imposição de qualquer uma das alternativas à segregação, de acordo com o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

2. Constatada a falta de fundamentação da decisão objurgada em relação ao paciente, em manifesta violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, já que não foi apresentada motivação a justificar a extensão ao paciente das mesmas medidas cautelares impostas a um dos corréus e tampouco demonstrada a compatibilidade de cada uma delas com as suas condições fático-processuais e pessoais, a gravidade do crime e as circunstâncias específicas do fato delituoso, na forma como lhe é assestado, evidenciado o constrangimento ilegal suportado, a ensejar a atuação desta Corte de Justiça.

3. Ordem parcialmente concedida, para determinar que o Tribunal impetrado apresente a devida fundamentação, de forma individualizada, sobre a necessidade e adequação da imposição ao paciente de cada uma das medidas cautelares a ele estendidas.

(HC 231.817/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 25/04/2013)

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*David Metzker é sócio advogado do escritório Metzker Advocacia.

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