Artigo no Empório do Direito

Por Maurilio Casas Maia e Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa – 04/07/2015

Dentre os temas principiológicos no Processo Civil, um dos que tem recebido maior destaque é a busca da prestação jurisdicional marcada pelo tratamento efetivamente isonômico, norteado pela identificação de fatores reais de vulnerabilidade entre os participantes do processo, conforme já se escreveu anteriormente de modo mais detalhado (BARBOSA; MAIA, 2014). Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode permitir relações processuais desequilibradas marcadas pela quebra do fair play do processo e ainda por desequilíbrios patentes a partir de doping processual – conceitos amplamente utilizados no Processo Penal por Alexandre Moraes da Rosa (2014, p. 195).

Nessa senda, o novo CPC (Lei n. 13.105/2015) trata expressamente da vulnerabilidade no parágrafo único do artigo 190, versando sobre a possibilidade de as partes convencionarem especificidades procedimentais. No referido dispositivo legal, o legislador indica o critério da manifesta vulnerabilidade enquanto elemento de controle da aplicação da convenção, in verbis: “Art. 190. (…). Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade” (g.n.).

Em verdade, o dever judicial de tratar as partes de maneira igual está conectado à perspectiva dinâmica da isonomia no processo – com efeito igualizador das partes, como leciona Portanova (2008, p. 43). No contexto mencionado, a imposição aos juízes vem no sentido de conferir trato desigual às partes até seu limite jurídico, que é a efetivação da igualdade e da paridade real de armas no Processo. Certamente, devem existir critérios claros de distinção, fatores relevantes do ponto de vista processual, a fim de garantir às partes um combate paritário e justo.

Portanto, a isonomia dinâmica – permissiva do tratamento judicial diferenciado entre as partes em prol da igualização nulificante da disparidade de “recursos” –, necessita de critérios justos e constitucionais para que seja aplicada. Desse modo, deve ganhar destaque a noção de vulnerabilidade processual (TARTUCE, 2012) – noção essa muito utilizada no direito material, principalmente no Direito do Consumidor –, cuja finalidade é identificar as fraquezas processuais impeditivas do amplo exercício de faculdades processuais e geradoras de desequilíbrio entre os litigantes.

Portanto, a vulnerabilidade processual é critério legitimador do tratamento diferenciado entre as partes e somente pode atuar para reequilibrar a disparidade de armas, jamais podendo ser utilizada para criar uma vulnerabilidade reversa. Dessa forma, ao se detectar a vulnerabilidade processual de um litigante, o magistrado deverá tratá-lo de maneira diferenciada – e fundamentadamente –, com o escopo de igualar os litigantes no processo, jamais criando absurda vantagem para o antes vulnerável, o que pode ocorrer se forem judicialmente levantados óbices intransponíveis para a parte antes autossuficiente.

Embora a expressão vulnerabilidade não seja utilizada de modo amplo na nova legislação processual, a verdade é que a jurisprudência e o próprio CPC/1973 têm reconhecido há décadas a existência de alguns sujeitos processualmente vulneráveis e por isso carecedores de tratamento diferenciado, de modo a positivar e concretizar direitos igualizadores dos litigantes.

Nessa seara, pode-se citar: (1) os vulneráveis econômicos em seu direito à gratuidade da justiça e à assistência judiciária gratuita pela Defensoria Pública (Constituição, art. 134), garantindo-se assim o exercício de seu direito de ação, de defesa e ao recurso, por exemplo; (2) a vulnerabilidade probatória, contra a qual se positivou o direito básico à inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor (CDC, art. 6º) – com lastro na verossimilhança ou hipossuficiência –, cujo objetivo é facilitar a defesa dos consumidores em juízo por meio da inibição da fraqueza probatória, à qual a maioria dos consumidores está submetida. Aliás, visando atacar a vulnerabilidade probatória, positivou-se expressamente no NCPC a teoria dinâmica do ônus da prova (NCPC, art. 373, § 1º), a ser aplicada sempre de modo fundamentado; (3) os idosos, crianças e adolescentes detentores da vulnerabilidade etária, a qual permitiu a positivação do dever de julgamento célere dos processos envolvendo interesses de idosos e ainda o foro específico para demandas de menores com representante legal e para os carentes de alimentos.

Em suma, a vulnerabilidade processual é mecanismo de concretização fundamentada da isonomia dinâmica, via de identificação da fraqueza da parte no processo, permitindo ao magistrado o tratamento diferenciado entre os litigantes com a finalidade de igualá-los, devendo ainda existir pertinência lógica entre a distinção realizada e a fragilidade processual a ser mitigada ou expurgada a fim de se garantir o litígio em paridade de armas.

Notas e Referências:

BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. MAIA, Maurilio Casas. Isonomia dinâmica e vulnerabilidade no Direito Processual Civil. Revista de Processo. São Paulo, v. 230, p.349-365, Abr. 2014.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 7ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008.

ROSA, Alexandre Moraes. Guia Compacto do Processo Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

TARTUCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no Processo Civil. São Paulo: Editora Forense, 2012.

Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa é Mestre e doutorando em Processo Civil (PUC-SP). Professor de Direito Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM), exercendo o cargo de Subdefensor Público Geral do Estado. Membro do IBDP.

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