Artigo no Empório do Direito

Nessa semana a mais alta Corte do país bateu o martelo: É inconstitucional o reconhecimento de União Estável paralelamente a um casamento ou outra união estável. Aprovou-se a seguinte tese: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”.

Embora engatinhe nos estudos de Direito de Família e Sucessões ainda hoje, mesmo sendo Defensor Público na área há aproximadamente dois anos e lecionado a matéria em graduação, chamou-me muito à atenção o fato.

Afinal, desde que iniciei meus estudos em Direito Civil de forma mais detida (e já se passou uma década, aliás…), com o mestrado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vi, convivi e acompanhei inúmeros pesquisadores que debruçaram suas carreiras acadêmicas sobre o tema das famílias simultâneas, ou também a ele como uma forma de afastar o Direito de família brasileiro em especial de um discurso jurídico do casamento com fundamentos religiosos,[1] constatando-se ser este um dos campos de concretização da laicidade do Estado (Art.19, I, CRFB).

Então imagino que o placar de 6 a 5 no Recurso Extraordinário nº 1.045.273, tenha o sabor amargo de 7 a 1 que teve para mim em triste tarde de julho de 2014.

Teve, pois, ao longo desse tempo – em especial na Defensoria de Família –, vejo diuturnamente o quanto é abissal a diferença de quantidade entre homens que abandonam as ex-companheiras ou esposas com os filhos, pagam uma miséria de pensão, esquivam-se das obrigações de pai, quando não agem com violência, criando um ambiente horrível de exercício do poder familiar, da guarda e dos processos de divórcio especialmente.

Aos poucos vai se revelando que realmente o mal está na base, que a estigmatização da mulher é fruto de algo que vai muito além da lei, mas que durante muito tempo ficou efetivamente gravada nesta[2]. Alguma coisa que reside na arquitetura de uma sociedade patriarcalista que privilegia os homens e cria um ambiente de um machismo estrutural. E assim estamos muito distantes da família democrática preconizada por Maria Celina Bodin de Moraes.[3]

Em que pese não atue diretamente, mas acompanhe – já que as famílias são muitas vezes as mesmas –, nos processos de infância cível a coisa é ainda pior.

Quanto mais novas são as crianças – em especial as de etnia caucasiana – mais acelerados são os processos de destituição do poder familiar (quando ocorrem!!), há o abrigamento e os pais biológicos se vêm alijados de seus filhos ao melhor estilo “The Handmaids´ Tale”.

Não raro percebia que processo infancionista então acabava por reforçar estigmas sociais, impondo aos hipossuficientes economicamente uma espécie de vulnerabilidade familiar peculiar. Recente estudo científico corrobora, com propriedade, minhas impressões.[4]

Em evento de Formação de Defensores, palestrou a mestre de sempre Maria Berenice Dias, cujas obras sempre indiquei aos alunos como professor de direito de família e sucessões, nome intuitivamente ligado ao IBDFAM, cujas pautas sempre lecionei como as mais “vanguardistas” no tema. As quais, inclusive, influenciaram a construção pretoriana da própria Suprema Corte até então nas relações familiares, com reconhecimento da constitucionalidade das uniões homoafetivas, por exemplo. Nesse momento, a Corte exerceu segundo a doutrina um papel claramente contramajoritário:

A função contramajoritária está atrelada à ideia de que as leis promulgadas por membros eleitos que exercem um processo deliberativo representativo de vontade de uma maioria. Quando o Judiciário declara inconstitucional uma lei, atuaria contrariamente à posição da maioria e a problemática emerge do fato de a corte não ser composta por membros eleitos ou dotados da mesma accountability dos membros do Poder Legislativo. [5]

Mas foi nessa discussão que acendeu um alerta. Sob o nobilíssimo manto da afetividade, parte da doutrina de direito de família tem asseverado que os processos de adoção devem ser acelerados ao máximo, criticando duramente a Defensoria quando litiga pelos pais biológicos no afã de preservar a família natural da criança ou adolescente.

Como argumento principal está, como dito, a ideia de que o afeto se sobrepõe ao vínculo biológico e, portanto, os pais biológicos – majoritariamente as mães, diga-se de passagem – estariam atravancando a construção dessa nova afetividade. E a Defensoria, ao exercer seu mister constitucional de contestar, produzir provas e recorrer das decisões judiciais, atrapalharia a afetividade em defesa de péssimas mães relapsas.

Confesso que antes de ser defensor, quando pensava em adoção, em perda de poder familiar, tinha em mente a velha imagem da mãe, humilde, que deixa o bebê em uma cesta na porta da bela mansão de uma família de abastados que criam uma criança.

Porém, quem convive conosco sabe que o atendimento na Defensoria pressupõe a realização de triagem socioeconômica para comprovação da condição de hipossuficiência financeira. Portanto, os pais biológicos – repiso, mães sozinhas, em regra – procuram-nos! E que não é necessariamente da construção do afeto que está falando, mas de qual afeto deverá prevalecer, o da família natural ou dos adotantes. Algo que o ECA já escolheu como princípio.

Então, a pretensão dos adotantes é, sim, resistida, mas as Redes de Proteção – Conselhos Tutelares, CRAMs, CRASS, Ministério Público e a própria Vara da Infância – amiúde falham na concretização de um escopo basilar da política pública de proteção à criança e ao adolescente: a preservação sempre que possível dos vínculos referentes à família natural.

E, mais uma vez, mulheres pobres perdem seus filhos e filhas para a adoção, sem entregá-los na “cestinha da cegonha” que eu imaginava, enquanto crianças não-caucasianas e adolescentes vêem os dias e noites passarem sem que lhes sejam propostos novos lares e afeições.[6]

Voltemos então à discussão da semana: a proibição pelo STF das famílias simultâneas.

O noticiário mostra com certa indignação a decisão do TJRS que reconheceu a simultaneidade.[7] Dias depois, a Corte Suprema põe fim à pendenga em “prol da família tradicional brasileira” e contra os direitos DAS (sempre no feminino!) amantes. No voto condutor da tese vencedora, destaque-se que o Exmo. Ministro Moraes ressuscita um linguajar que eu particularmente acreditei que meus filhos e netos estudariam em dicionários de palavras em desuso. Amante, concubina, concubinato, adultério, sinceramente, pareciam caminhar para serem dizimados da língua portuguesa. No máximo virarem refrão de música sertaneja.

Agora, voltam a habitar o juridiquês usual, e a fazer parte das lições de Direito Família quando há impedimentos (art. 1727, CC), tal como o “dever de fidelidade” no casamento, o de lealdade na União Estável e – o mais interessante – “dever da monogamia”, como se tais deveres não pudessem ser adaptados ou renunciados por ambas as partes, especialmente no peculiar caso tratado pelo TJRS, em que as famílias paralelas tinham pleno conhecimento uma da outra e a esposa escritural “concordava em partilhar o marido em vida”[8].

Como se depreende da simples leitura da tese jurídica emanada pelo STF, dentre os muitos fundamentos do Exmo. Ministro Moraes, destaca-se a explicação para a compreensão do que significa (em sua leitura, frise-se) lealdade:

Quanto aos companheiros, é lhes exigida a lealdade (art. 1.724 do Código Civil), que se traduz em compromisso de fidelidade sexual e afetiva durante toda a união, conceito mais abrangente que a fidelidade civil. Ressalte-se que fidelidade era a principal obrigação recíproca entre os conviventes com a instituição do Código Teodoriano, que converteu o concubinato existente na antiga Roma – previsto nas leis Julia e Papia Poppaea – como semi-matrimônio ou união de fato inferior ao casamento. (g. n.)

Então, cravou também o relator em seu voto: AMANTE NÃO VAI SER FIEL.

É curiosa a explicação do que significa fidelidade e em especial lealdade, em 2.021 quase, com menção às leis “Julia e Papia Poppaea” e à “antiga Roma”. Santiago Dantas, por exemplo, informa que “o concubinatus era uma união muito comum entre os romanos, não tendo então o mesmo sentido imoral que hoje em dia se lhe empresta.”[9] Não sou um grande especialista em Direito Romano, mas me pareceu que o Supremo decidiu antes e justificou depois sua escolha na fase mais apropriada da “antiga Roma”.

Lembrei-me das objeções de um colega de mestrado que, quando comentei que havia aprendido na graduação que coabitação significaria morar sobre um mesmo teto e haveria no casamento um “dever jurídico” de coabitação, portanto, fui ironicamente interpelado: “mas você fez faculdade neste Século?”

Este mesmo amigo me ensinou que um dos maiores pecados no direito civil-constitucional seria ler a Constituição como se União Estável fosse uma espécie “menor” de família. E a compreensão de que concubinato nem família é, razão por que não merece guarida patrimonial, administrativa, previdenciária ou sucessória é, no fundo, uma freada brusca nesse suposto movimento de “privatização” da família. Ou, de forma mais técnica, de reaproximação da família com a autonomia da vontade no campo existencial, criando um espaço jurídico de não-direito.[10]

O interessante é constatar que a mesma Constituição Federal tem uma importante norma expressa, cujo sentido é restringido de forma injustificada para o conceito de ter filhos ou quantos filhos ter.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Na verdade parece-nos que, a partir de uma leitura dos princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da Constituição e da máxima efetividade das normas (ADI 3943 / DF), o planejamento familiar se refere às várias configurações de famílias possíveis, desde escolhas como “sologamia” e família monoparental, a famílias paralelas ou poliafetividades.

Junte-se a isso a expressa vedação, constante no Código Civil, “a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família” (Art. 1.513). Garante-se, portanto, à “pessoa humana”, o livre planejamento familiar – assim como se garante ao casal o mesmo direito. Não faria sentido o Estado, inclusive sua Corte Superior, intervir na forma de vida em família escolhida.

Ademais, com a decisão, o STF me deu pelo menos mais dois recados.

Primeiro, como simpatizante da chamada “doutrina do direito civil-constitucional”, restou o alerta de que aqueles que acreditam que uma interpretação do Direito Civil em prol da dignidade humana como veículo para a construção de uma sociedade menos presa aos estigmas e superestruturas do machismo, do racismo, da homofobia e do ódio aos pobres estaria ancorada por si só na aplicação direta dos direitos fundamentais previstos na Constituição – e em seu guardião – é uma pueril ilusão.

Talvez por isso de uns tempos para cá, apesar de toda predileção pela corrente, passei a ver claramente suas limitações e busquei em outros marcos teóricos – pretéritos, eventualmente, como no clássico Direito Civil e os Pobres de Anton Menger[11]– a resposta para minhas angústias e anseios no dia a dia da defesa desses “pobres em direitos”, que barganham dez, vinte dólares (em dólar mesmo, para termos dimensão internacional da pobreza!) por mês a menos de pensão para os filhos via Defensoria.

Como segundo alerta, mais triste ainda, a certeza que se revela mais clarividente e dispensa maiores comentários: o STF está cada dia menos contramajoritário.

Notas e Referências

[1] Por todos: NAMUR, Samir. A desconstrução da preponderância do discurso jurídico do casamento no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 160 e ss.

[2] (Código Civil de 1916, revogado apenas em 2002) Art. 178. Prescreve: § 1º Em dez dias, contados do casamento, a ação do marido para anular o matrimônio contraído com mulher já deflorada”. “Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): (…) VII. Exercer profissão” (Código de Processo Civil de 1939) “Art. 82. A mulher casada não poderá comparecer a juízo sem autorização do marido, salvo: I – em defesa do mesmo, quando revel, nos casos de citação por edital ou com hora certa; II – nos casos expressos em lei.” (Código Penal) Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude”

[3] MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2010. p. 207 e ss.

[4] CAVICHIOLI, Rafael de Sampaio. Duas famílias, duas leis. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-graduação em Direito. Curitiba, 2019. Passim. Disponível em: https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/63437/R%20-%20T%20-%20RAFAEL%20DE%20SAMPAIO%20CAVICHIOLI.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 16 dez. 2020.

[5] BUZOLIN, Lívia Gonçalves. Direito homoafetivo: criação e discussão nos poderes Judiciário e Legislativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 84

[6] Para maiores aprofundamentos, Confiram-se os dados do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (NA) do Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=ccd72056-8999-4434-b913-f74b5b5b31a2&sheet=4f1d9435-00b1-4c8c-beb7-8ed9dba4e45a&opt=currsel&select=clearall. Acesso em: 16 dez. 2020. Apenas para se ter uma ideia, nos anos de 2019 e 2020, de um total de 4.816 adoções, apenas 176 adolescentes maiores de 15 anos foram adotados. Por outro lado, o mesmo SNA sinaliza que existem 5.132 crianças/adolescente aptos à adoção, e 1.052 são maiores de 15 anos.

[7] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Notícias. Reconhecida união estável paralela ao casamento. Disponível em: https://www.tjrs.jus.br/novo/noticia/reconhecida-uniao-estavel-paralela-ao-casamento/. Acesso em 16 dez. 2020.

[8] Trecho da sentença noticiado.

[9] DANTAS, Santiago. Direitos de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 33. Disponível em: https://www.santiagodantas.com.br/wp-content/uploads/direitos_de_familia_e_das_sucessoes-OCR.pdf. Acesso em 16 dez. 2020.

[10] Cf. RODOTÁ, Stéfano. El derecho a tener derechos. Madrid: Trotta, 2014. p. 140 e ss.

[11] MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Vers. em espanhol revista e corrigida por Adolfo Posada. Buenos Aires: Atalaya, 1947. Passim.

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Referências

• Acesse esse artigo no Empório do Direito
• Jorge Bheron Rocha está entre os autores desse artigo