Artigo no Empório do Direito

Por Maurilio Casas Maia – 10/10/2015

Há tempos é reconhecida a superioridade do Estado sobre o preso na execução penal. Não foi por outro motivo que a ministra Maria Thereza de Assis Moura (STJ, HC 148.662/RS) citou expressamente a condição de vulnerabilidade do encarcerado e expôs a judicialização da execução penal como um passo para a humanização do sistema penal, de modo que prescindir da “defesa técnica no acompanhamento de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave implica ilegalidade, pois, desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado”.

Desse modo, o STJ concedeu ordem em Habeas Corpus para anular procedimento administrativo disciplinar relativo à apuração de falta grave na execução penal sem assistência técnico-jurídica. Para mais detalhes vide: HC 148.662/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 18/10/2011, DJe 29/6/2012.

Do caso supracitado, destaca-se a menção expressa à tutela da vulnerabilidade dos encarcerados como decorrência do reconhecimento da relação desigual à qual é submetido o preso. Em harmonia com tal visão, o reconhecimento da disparidade fática entre os atores centrais da execução penal – Estado-executor e condenado-executado –, é medida imposta pelo princípio da isonomia substancial (SILVA e SILVA NETO, 2012, p. 129).

Destarte, a aceitação da real diferença entre Estado-exequente e o condenado penal – caracterizando por uma relação verticalizada –, impõe ao jurista a presunção de vulnerabilidade do encarcerado visando ao tratamento desigual a fim de igualá-los em paridade de armas principalmente no âmbito processual penal executivo.

No contexto supracitado, José Adaumir Arruda da Silva e Arthur Corrêa da Silva Neto (2012, p. 126) concluíram – e com razão –, decorrer da superioridade estatal e da inferioridade jurídica do preso a retrocitada presunção de vulnerabilidade, nas seguintes palavras: “Princípio da Vulnerabilidade do preso (…) O princípio em análise se constrói partir do reconhecimento que as relações jurídicas, no âmbito da Execução Penal, dão-se em um plano de superioridade do Estado para com o Preso. Destarte, dessa constatação se origina uma proposta de busca pela equivalência jurídica (…)”.

A partir de então, os sobreditos autores passam a importar algumas noções conectadas à noção de vulnerabilidade do Direito do Consumidor (Lei Federal nº. 8.078/1990), apontando para o fato de que, concomitantemente, o preso possui a vulnerabilidade jurídica (caracterizado pela falta de técnica jurídica e poderes de defesa por si), fática (decorrente do complicado quadro social e econômico a que geralmente se expõe o preso) e informacional (a falta de informação do presidiário é, inclusive reconhecida pela Lei de Execução Penal em seu artigo 46, quando se determina a cientificação do preso acerca das normas disciplinares). Dessa maneira, os autores multicitados cuidam da existência de uma tríplice vulnerabilidade no contexto em que vivem os encarcerados.

No presente texto, quer-se chamar atenção a outras formas de desvantagens presidiárias, além daquelas retromencionadas. Então, deve-se somar ainda a quase sempre presente vulnerabilidade sanitária ou biológica – a qual decorre das condições sub-humanas ou desumanas às quais muitos presidiários são expostos (as unidades prisionais excessivamente lotadas e a falta de higiene básica, por exemplo, podem representar essa fraqueza dos encarcerados) – e a vulnerabilidade política – decorrente da falta de representatividade desse grupo na esfera política, de modo a se afirmar que os mesmos representam uma minoria no contexto sociopolítico e democrático. Tais formas de vulnerabilidade não representam novidade no ordenamento jurídico e já foram mencionadas no contexto consumerista por Paulo Valério Dal Pai Moraes (2009, p. 167 e 154).

Com efeito, a partir do momento em que o Estado em todas suas funções basilares – executiva, legislativa e jurisdicional –, visualiza o encarcerado como alguém severamente afetado por diversos fatores de fraqueza e desvantagem (vulnerabilidade) no âmbito carcerário, deve esse mesmo Estado aceitar também não se tratar aqui de vulnerabilidade geral (MARQUES e MIRAGEM, 2012, p. 189), mas sim de vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade – na qual o indivíduo está em um quadro de suscetibilidade a danos muito maior que a vulnerabilidade de qualquer outro cidadão em sociedade, como leciona Bruno Miragem (2012, p. 97): “Para o conceito de vulnerabilidade agravada como situação que caracteriza o consumidor que além desta condição ostenta outra característica subjetiva de desigualdade (…)”.

No contexto penitenciário, falar-se em vulnerabilidade agravada deve significar que – além da basilar tríplice vulnerabilidade do preso (jurídica, fática e informacional), outros fatores fortalecem a fraqueza do encarcerado, tais como a questão biológica no caso do preso enfermo e também em condições de insalubridade do sistema penitenciário, por exemplo. Nessa conjuntura, impõe-se ao Estado a conduta de reequilibrar a relação entre os atores do processo executivo penal, ofertando mecanismos de construção de uma sociedade livre, justa, solidária e igual.

No âmbito da Constituição Federal, o preso é uma daquelas figuras visualizada com especial apego à solidariedade, merecendo tratamento diferenciado. Não por outro motivo, o encarcerado pode ser chamado de “necessitado jurídico-constitucional”, ao lado de outros grupos tais como idosos, crianças e consumidores. Nesse sentido, percebeu-se especial cuidado do Constituinte: “Art. 5º (…) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”

Enfim, aos operadores do direito que atuam na esfera penal, a mensagem a ser registrada é de respeito à dignidade humana, à igualdade real, à solidariedade e justiça, impondo-se a cada profissional do processo a mitigação das desigualdades processuais concretas entre os litigantes e ainda a neutralização, em nível máximo possível, da suscetibilidade a danos dos presidiários.

Em outras palavras, a tutela da vulnerabilidade do encarcerado decorre implicitamente de mandamentos constitucionais e deve, por força do princípio da solidariedade e da igualdade substancial, admitir condutas de reequilíbrio e proteção proporcionais ao nível de exposição a danos do preso. Assim sendo, o magistrado que se deparar com quadro de vulnerabilidade técnica, jurídica, informacional, sanitária e política do encarcerado – e outras formas de vulneração da personalidade do preso –, está constitucionalmente autorizado a conferir o tratamento constitucional adequado e proporcional ao combate da vulnerabilidade agravada.

Certamente, o presente texto está distante (e muito) de lançar qualquer ideia definitiva sobre o tema ora versado. Porém, lançaram-se aqui algumas linhas permissivas do maior contato entre os ramos dos direitos atinentes à tutela dos segmentos sociais mais suscetíveis a sofrerem danos em sociedade. Aguarda-se que esse proposto diálogo entre ramos protetores de vulneráveis ganhe maior corpo e possa expandir os mecanismos de proteção constitucional das populações mais necessitadas.

Enfim, que o direito seja humanizado e o humano jurista, também, humanize-se.

Notas e Referências:

Maia, Maurilio Casas. Nota sobre a tutela constitucional da vulnerabilidade agravada do encarcerado: Um novo princípio como guia da execução penal. Rio Janeiro: COAD, 2014 (ADV: Informativo COAD, fascículo semanal n. 3/2014, Rio de Janeiro, p. 28-27, Jan. 2014.

______. O paciente hipervulnerável e o princípio da confiança informada na relação médica de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Ano 22, vol. 86, p. 203-232, Mar./Abr. 2013.

Marques, Cláudia Lima. Miragem, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

MIRAGEM, Bruno. Eppur si muove: Diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no Direito Brasileiro. In: Marques, Cláudia Lima. Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 67-109.

Moraes, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: O princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Silva, José Adaumir Arruda da. Silva Neto, Arthur Corrêa da. Execução Penal: Novos rumo, novos paradigmas. 2ª tiragem – revisada. Manaus: Editora Aufiero, 2012.

ZAFFARONI, E. Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Tradução: Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

______. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3ª ed. 2ª reimp. Rio de Janeiro: Revan, 2014.

Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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