Artigo no Conjur

O ponto inicial da discussão sobre o exercício do sistema de persecução penal reside justamente na notícia-crime. A sua importância é fundamental para o regular desenvolvimento da investigação preliminar. Uma compreensão equivocada a respeito do seu significado pode redundar em prejuízo considerável ao procedimento investigativo.

Nesse sentido, embora primário, não custa frisar que o registro de um boletim de ocorrência ou a apresentação de um requerimento particular que veicule certa narrativa criminal não deve ser visto como expressão do crime em si. Trata-se apenas de uma notitia criminis. O evento comunicado, portanto, não deve ser tomado com ares de certeza (ou definitividade), mas, pelo contrário, como objeto (inicial) de apuração. Ou seja, aquela narrativa levada ao conhecimento do órgão (estatal) de investigação deve representar apenas o início de um complexo procedimento de análise em torno da justa causa processual penal. Do contrário, a investigação se transmutaria em uma atividade burocrática meramente homologatória da notitia criminis.

Vale lembrar que a notícia-crime é algo que se diz a respeito de um suposto crime,[1] ou seja, uma articulação específica da linguagem a justificar uma análise do caso pelo órgão investigativo do sistema de justiça penal.

Essa fala torna-se provocativa do exercício da persecução penal na medida em que estabeleça um juízo de possibilidade a respeito de uma narrativa criminal, isto é, uma condição de aparência quanto a determinada ação típica, ilícita e culpável penalmente. Trata-se, portanto, da comunicação de uma pretensa ação violadora de uma norma proibitiva ou mandamental, contrária à ordem jurídica em sua totalidade, que esteja potencialmente relacionada a um sujeito com as qualidades de pessoa deliberativa, com capacidade de produzir alteração sensível da realidade por meio da lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico. Em síntese, uma notícia sobre um injusto penal.[2]

Destaque-se, portanto, que não é qualquer espécie de comunicação que interessa à investigação preliminar processual penal. É preciso considerar o âmbito legal de criminalização para regular análise das informações aptas à deflagração de um procedimento investigativo penal. Uma notícia, por exemplo, de adultério ou de mero descumprimento contratual, ainda que possua importância em outras esferas sociais e do campo jurídico, torna-se absolutamente irrelevante nesta seara.

Notícia-Crime e Tipicidade Aparente. É bastante comum a referência doutrinária no sentido de que à notícia-crime bastaria uma aparência de tipicidade legal. Dito de outro modo: para a regular instauração de um procedimento oficial de investigação como o inquérito policial seria necessário apenas um enquadramento possível (ou subsunção virtual) entre a conduta noticiada e um “tipo abstrato descrito na lei penal”.[3]

Nesse sentido, pouco importariam as demais categorias analíticas da estrutura do fato punível ou das próprias consequências jurídico-penais. Tipicidade material[4] ou conglobante[5], ilicitude, culpabilidade e punibilidade seriam completamente desprezadas no momento de instauração do inquérito policial. O único parâmetro seria mesmo o da tipicidade formal.

Ocorre, entretanto, que esse tipo de construção dogmática acaba fomentando um modelo irracional de persecução penal com inúmeras investigações criminais desnecessárias, justo porque ausentes condições mínimas de criminalização concreta desde a instauração dos inquéritos policiais. Citem-se as hipóteses de insignificância manifesta, flagrante estado de necessidade, nítido consentimento do ofendido, inimputabilidade etária, imunidade penal absoluta ou prescrição da pretensão punitiva.

Por conseguinte, em que pese respeitável controvérsia, parece necessária uma revisão da própria categoria notitia criminis de modo a limitar os (ab)usos da persecução penal e a sua potencial irracionalidade prática. Não faz qualquer sentido a instauração de inquéritos policiais em casos nos quais a sanção penal resta claramente obstada por outras causas normativas para além da simples tipicidade formal.

Com efeito, à notícia-crime, ao menos sob uma perspectiva de intervenção mínima, devem ser agregados outros elementos indispensáveis à configuração do injusto penal e à própria execução de suas consequências jurídicas, ainda que sob um nível informativo (ou comprobatório) bastante inferior àquele exigido para as demais etapas da persecução criminal (ex.: standard indiciário ou condenatório).

Em síntese, a notícia-crime deve implicar um juízo de aparência positiva quanto à tipicidade (formal e material), ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Em não sendo essa a valoração jurídica (opinio classificadora[6] motivada) do delegado de polícia, resta prejudicado o início válido do inquérito policial.[7]

Definição Jurídica Provisória. Frise-se que a instauração do inquérito policial pressupõe, dentre outras coisas, que o delegado de polícia realize uma classificação jurídica provisória a partir da notícia-crime em questão. Trata-se de providência elementar e, ao mesmo tempo, essencial ao procedimento investigativo, uma vez que fixa os contornos iniciais daquela atividade persecutória criminal.

Por óbvio, em que pese o enquadramento primário, que serve como objeto e baliza de trabalho exploratório, nada impede que a definição penal seja posteriormente alterada ou mesmo afastada por completo em face da ausência de elementos suficientes (e necessários) à criminalização.

Oportuno destacar, na esteira de clássico julgado do Supremo Tribunal Federal, inspirado neste particular nas lições de Roberto Lyra Filho, que o entendimento de que “à autoridade policial não cabe a definição jurídica do fato, mas tão só a apuração de sua materialidade e autoria” não passa de mera ingenuidade. O autor, em estudo antológico sobre o tema, demonstrou de forma inequívoca a indeclinabilidade da capitulação penal “no inquérito policial e os efeitos jurídicos por ela acarretados – não obstante a sua essencial provisoriedade – seja para a decisão inicial de abrir ou não o procedimento investigatório, seja, uma vez instaurado, para resolver incidentes relevantes do seu desenvolvimento”.[8]

Lyra Filho é absolutamente enfático: o delegado de polícia não só pode como deve classificar as infrações penais.[9] Trata-se de operação intelectual plena (embora suscetível de retificação) e indeclinável (imprescindível à irradiação procedimental).[10] Conforme as suas próprias palavras, “negar à autoridade policial a prévia classificação – e aludo a todos os elementos, objetivos e subjetivos do fato-infração – é subtrair-lhe o núcleo coordenador das diligências, condenando-a à ‘impotência ou ridículo’: a impotência das abstenções temerosas ou o ridículo das apurações temerárias”.[11]

Com efeito, sem a definição jurídica prévia conferida pelo delegado, inexistiria hipótese válida de trabalho investigativo, inclusive por um motivo lógico fundamental (ninguém sai à cata de…nada); o que, em última análise, degradaria a própria função policial, transformando o inquérito num mero “jogo de cabra-cega”.[12]

[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Anotações em conferência intitulada “A Verdade é Mentira”. Ciclo de Palestras sobre Investigação Policial e Subjetividades. Curitiba: Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR / Escola Superior de Polícia Civil do Paraná, 10 de outubro de 2014.

[2] TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 01 ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pp. 99 e 115.

[3] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 129. No mesmo sentido: FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigação Criminal e Ação Penal. 02 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 18.

[4] Sobre a dimensão material da pretensão de relevância – princípio da ofensividade (BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. 01 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 347-395).

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. v. II, I. 02 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212-259 e p. 325-337.

[6] LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 288.

[7] “O inquérito não seria aberto, diante de um fato bruto carecedor de tipicidade ou diante de fato-infração penal de punibilidade extinta (…) A consideração da punibilidade, ou sua extinção, pressupõe geralmente a classificação plena, compreendendo, além dos elementos constitutivos clássicos, os pressupostos de Direito Penal e as condições de punibilidade (…) Dizer que a autoridade policial examina a tipicidade, excluindo a culpabilidade, é transformar a tipicidade num flatus ambíguo” (LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 282-285).

[8] STF – Primeira Turma – HC 80.772/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. em 03.04.2001 – DJ de 29.06.2001.

[9] LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 298.

[10] LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 277 e 288.

[11] LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 286.

[12] LYRA FILHO, Roberto. A Classificação das Infrações Penais pela Autoridade Policial. In: ASÚA, Luis Jiménez de et al. Estudos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, pp. 281 e 288-289.

Referências

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• Leonardo Marcondes Machado está entre os autores desse artigo