Artigo no Conjur

A Polícia Federal indiciou, na semana passada, o ex-presidente Jair Bolsonaro, os generais Braga Netto e Augusto Heleno, e outros ex-integrantes do governo pela prática dos crimes de abolição violenta do Estado democrático de Direito, de golpe de Estado, e pela constituição de uma organização criminosa de caráter terrorista.

Os amores e ódios que cercam os personagens inflamaram debates sobre a existência ou não de crime, seu caráter e as possíveis penas em caso de condenação. Palpites jurídicos desfilam por lives, entrevistas e seminários, juristas consistentes ou de ocasião discorrem sobre o conceito de tentativa, de concurso de agentes e de outros temas jurídicos de nem sempre fácil apreensão.

O presente artigo não tem o objetivo de superar controvérsias, nem seu autor de ser neutro ou imparcial. Trata-se de mais uma contribuição, dentre tantas, para a análise jurídica dos fatos.

A questão central parece ser se os fatos descritos pela Polícia Federal podem caracterizar o crime de abolição violenta do Estado democrático de Direito, previsto no artigo 359-L do Código Penal: “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”. Não será discutido o delito de golpe (artigo 359-M do CP) porque há diversas questões que envolvem essa prática que merecem um artigo a parte.

O crime de abolição do Estado de Direito tem a tentativa como elemento central. Tentar é um termo técnico. Segundo o Código Penal, é o ato de iniciar a execução do delito e não a terminar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Aquele que planeja ou prepara um crime, por exemplo, pensando em sua prática, comprando a arma ou o veneno com o qual atacará a vítima, mas não inicia a execução, não tentou algo, não é punido, a não ser que essa preparação seja prevista como crime autônomo em algum outro trecho da lei. Já quem inicia a execução do delito (por exemplo, aponta uma arma com objetivo de matar, quebra o vidro do veículo para de subtrair um celular) e não o consuma devido à fatores alheios à sua vontade (errou o tiro, foi surpreendido pela chegada da polícia), tentou o crime e será punido – algumas vezes com uma pena reduzida, outras não, a depender do caso.

Definir a fronteira entre os atos preparatórios impuníveis e o início da execução que caracteriza a tentativa não é tarefa fácil, ainda mais em delitos contra bens jurídicos não individuais, como é o caso das instituições democráticas. Para Nelson Hungria, a tentativa supõe uma situação de perigo, uma probabilidade de dano a um bem jurídico penalmente protegido [1]. Zaffaroni e Nilo Batista também mencionam a criação um perigo objetivo para o bem jurídico como a fronteira entre o ato preparatório e o início da execução [2]. Roxin ensina que a tentativa acontece quando há uma atuação próxima àquela descrita na letra da lei, realizada com intenção de praticar o crime [3]. Para Eduardo Viana, o começo da tentativa se dá se o autor executa uma ação que está de tal modo vinculada à ação típica que não existem atos parciais intermediários entre o seu comportamento e a realização do tipo [4].

A conjugação desses critérios indica que haverá tentativa quando a conduta cria um risco concreto para o bem jurídico protegido pela norma por meio de uma atuação próxima ou vinculada àquela descrita na lei.

No caso em análise, o bem jurídico protegido é o Estado democrático de Direito, dificilmente é colocado em perigo concreto por um ato isolado, praticado por uma única pessoa. Em regra, o risco para as instituições democráticas exige atos praticados por um conjunto de agentes, com capacidade institucional ou material de ação.

A questão é: até onde deve ir a atividade desse grupo para que os atos preparatórios se transformem em tentativa. Certamente não é necessário aguardar tanques nas ruas e baionetas apontadas para os poderes instituídos para reconhecer o início da execução. As quedas das Bastilhas são sempre antecedidas por tramas, manuscritos, convencimentos, reuniões, monitoramentos, atos cuja periculosidade para a democracia não salta aos olhos quando tomados individualmente, mas que transparece quando percebido o conjunto da obra.

Razão está com alguns apoiadores do ex-presidente, quando afirmam que o ato de planejar, rascunhar ou pensar no golpe de Estado não é punível. Com efeito, rabiscar uma estratégia para colocar em xeque a fiabilidade das urnas eletrônicas, desestabilizar o sistema político e tomar o poder força pode ser uma ideia absurda e perigosa, mas não um crime.

Mas, quando esses rascunhos se transformam em minutas de decretos para a supressão da normalidade democrática, quando passam das gavetas às mãos de um presidente da República e seus assessores diretos, e são apresentados em reuniões com militares de alta patente, as coisas mudam de figura.

Mudam ainda mais quando o plano de questionar a integridade do sistema eleitoral se transfigura em entrevistas reais, em lives para milhares de pessoas, em apologias em carros de som, em incitações a manifestantes acampados diante de quartéis, e em reuniões com representantes de governos internacionais, dentro de repartições públicas. Ficam mais graves quando o grupo faz reuniões com os comandantes das Forças Armadas para planejar o golpe, usa redes sociais para intimidar reticentes, dificulta a divulgação de relatórios oficiais sobre a fiabilidade das urnas, usa dados sabidamente falsos para instruir pedidos de verificação extraordinária da votação, interage com manifestantes por meio de assessores e de financiadores para manter mobilizações populares, cujo desfecho lamentável foi o fechamento de estradas e os atos violentos de 8 de janeiro.

O relatório policial aponta ainda o monitoramento de membros do STF, campanas, discussão sobre homicídios, impressão de estratégias de emboscadas dentro do Palácio do Planalto. Não por acaso, no dia das eleições, agentes da Polícia Rodoviária Federal realizaram inúmeras blitzes, e pararam mais de 600 ônibus usados por eleitores para se dirigir aos locais de votação, aparentemente com ordens superiores, gerando o tumulto planejado por alguns membros do grupo.

Se há uma fronteira entre atos preparatórios e início de execução, ela parece ter sido de longe ultrapassada. As instituições democráticas estiveram em perigo. Por mais inábil que fosse o grupo, eram agentes públicos de alto escalão, com acesso a informações e poder de comando. Por mais absurdas que fossem suas ações, elas poderiam abalar a confiança no sistema eleitoral, criar o caos institucional, e acarretar a supressão do Estado de Direito.

Foucault dizia que o grotesco é um dos elementos essenciais à soberania arbitrária. O mesmo pode ser dito das tentativas de alcançá-la. Ser grotescas não as torna menos graves. Em março de 1964, parecia ridículo que um general de Minas Gerais marchasse com uma pequena tropa em direção ao Rio de Janeiro para depor um governo democraticamente eleito. Deu no que deu.

A falta de habilidade mental e material dos agentes nunca foi argumento para afastar a punição da tentativa. O mau atirador não deixa de responder por tentativa de homicídio porque errou o alvo, assim como o estelionatário inábil que tentou uma fraude é punido, apesar de sua incompetência. A sorte da vítima de estar diante de um algoz incapaz é circunstancial, não exclui a pena.

Portanto, parece evidente o início da execução da abolição do Estado democrático de Direito.

Desistência ou fracasso?

A segunda questão relevante: se um grupo coloca em risco as instituições democráticas e depois e desiste de seguir adiante com o plano por sua própria conta, a conduta é típica ou punível?

O Código Penal prevê que quem desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Em outras palavras, o desistente não é punido.

Há quem diga que essa regra é irrelevante para os crimes que preveem expressamente a punição da forma tentada, como é o caso do delito em análise [5]. O resultado seria o próprio início da execução, e qualquer desistência seria posterior à sua realização, portanto, irrelevante. Nesse caso, os integrantes do grupo insurgente de Jair Bolsonaro responderiam pelo delito, mesmo que tivessem desistido de sua prática após o início da execução.

Por outro lado, é possível defender o contrário, que a punição pela tentativa, mesmo nesses crimes, exige demonstrar que a não consumação do crime se deveu a circunstâncias alheias à vontade do agente, que o impedimento do resultado foi estranho ao desejo do autor, ou seja, que não se tratou de uma desistência voluntária.

Nesse caso, seria preciso olhar mais de perto os fatos descritos pela Polícia Federal para compreender a razão da interrupção da execução dos planos de abolição do Estado democrático. Pelo relatório apresentado, a ruptura da ordem democrática só não ocorreu devido ao fracasso do grupo insurgente. A execução só não foi adiante pela falta de apoio de chefes militares importantes e pela baixa adesão popular à teoria das urnas fraudadas.

Fracasso não é desistência. Quem invade o domicílio de outro outro para furtar joias e foge ao não conseguir dominar o segurança ou desligar o alarme não desiste voluntariamente, e é punido por tentativa de furto. Quem atira em sua vítima e erra o alvo não desiste do crime, e responde por tentativa de homicídio.

Para Roxin, não existe desistência na tentativa fracassada, porque a desistência é uma reversão da colocação em perigo do bem jurídico, e não é possível reverter um perigo que já não existe diante do fracasso [6]. Hungria, citando Frank, expõe que a desistência é voluntária quando o agente pode dizer “não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo”, e é involuntária quando tem que dizer “não posso prosseguir, ainda que o quisesse” [7].

O relatório da Polícia Federal aponta que o grupo de insurgentes manteve a esperança de reverter o aparente fracasso da estratégia até o fim do mandato de Jair Bolsonaro. Não desiste quem espera o resultado e se frustra com a sua não ocorrência.

Em suma, o relatório aponta para uma tentativa de abolir o Estado democrático de Direito, e por isso deve responder o grupo insurgente.

Isso, por óbvio, não é suficiente para a condenação. Há muito a ser discutido. Os indícios devem ser provados. A responsabilidade de cada integrante do grupo deve ser medida de acordo com seus atos, sua função e a relevância institucional do cargo ocupado. As defesas devem ser apreciadas com a mesma atenção que as acusações, em um processo penal pautado pela presunção da inocência e pelo contraditório.

Um Estado democrático de Direito funciona quando são assegurados os direitos fundamentais previstos na Constituição para todos, mesmo para aqueles que pretenderam sua abolição.

[1] Hungria, Nelson. Comentários, vol.I, tomo II, p.75

[2] Zaffaroni, Eugenio Raul; Batista, Nilo, Direito penal brasileiro, II, II, p. 535

[3] Roxin, Claus Derecho penal, Tomo II, p.434

[4] Viana, Eduardo, O problema dos limites entre atos preparatórios e tentativa. In Revista de Estudos Criminais – Ano XIX – no 79, p.69.

[5] Frister, Derecho penal, p.468; Jeschek/ Weigend, Tratado de derecho penal, II, p.791.

[6] Roxin, Derecho penal, Tomo II, p.618

[7] Hungria, Comentários, p.96

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Pierpaolo Cruz Bottini está entre os autores desse artigo