Artigo no Empório do Direito

Por Soraia da Rosa Mendes – 25/07/2016

Na última semana dez brasileiros foram presos por suspeita de ligação com algum grupo terrorista que planejaria atos durante Olimpíada do Rio de Janeiro. Tratou-se da primeira ação da Polícia Federal após aprovação da Lei 13.260, sancionada pela presidenta Dilma Rousseff em março deste ano, e que regulamenta dispositivo constitucional referente ao tratamento de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, dentre os quais está o terrorismo (art. 5o., XLIII).

No mesmo dia em que foram executados os mandados de prisão expedidos nos autos da chamada Operação Hashtag, o juiz federal Marcos Josegrei da Silva, da 14ª Vara da Justiça Federal em Curitiba, sob cuja jurisdição está o inquérito, em entrevista coletiva, respondendo a perguntas dos/as jornalistas afirmou, dentre outras: “entender que os dez presos se enquadram em pelo menos um de dois artigos da nova legislação. Um deles é promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista.”;[1] que “Há uma exaltação frequente a atos terroristas. Há afirmações de que as pessoas efetivamente integrariam organização terrorista. Há exaltação a atos terroristas acontecidos recentemente ao redor do mundo e afirmações do tipo que aquele ato é um ato nobre, um ato que deve ser parabenizado, que deve ser congratulado”;[2] e que “Nós temos um grupo de pessoas que exaltam terroristas. Tenho informação de pessoas que têm esse tipo de comportamento e agem em comunidade. Quando tenho esses elementos, é justificada a prisão temporária”.[3]

Todos os nomes dos suspeitos presos foram divulgados pela imprensa[4]. E, segundo o noticiado, o suposto líder do grupo, preso por pela “suspeita de simpatizar” com grupos terroristas, tem 21 anos, trabalha em uma rede de supermercado em Colombo, na região metropolitana de Curitiba, e está cadastrado como operador de telemarketing em sites de emprego.

Também conforme os jornais e demais meios explicando detalhes da Operação Hashtag, o juiz federal, afirmou que ainda “não ousaria” confirmar quem seria o líder do grupo das pessoas presas. Nas palavras do juiz: “É difícil falar de liderança já que todos os contatos se davam de maneira virtual”.[5]

Muito se tem a comentar a respeito de mais esse espetáculo midiático de justificação do expansionismo penal mediante a punição de atos preparatórios, ou “suspeitas de”. Por outro lado, a participação ativa e pública do magistrado, dentro deste mesmo contexto, salta aos olhos.

É de estarrecer que um juiz, sem qualquer rubor, participe de uma entrevista coletiva na qual, mesmo “não ousando afirmar” quem seria a liderança do grupo, ou que ainda é muito cedo para afirmar haver uma conexão com o Estado Islâmico[6], manifeste-se no sentido de que, mesmo em tese, os suspeitos “se enquadram em pelo menos um de dois artigos da nova legislação”.

Como assim “se enquadram”? Como assim “não ousa afirmar” (ainda – ?)? Acaso pode o/a julgador/a emitir qualquer juízo de suposta culpabilidade ou não antes da instrução probatória?

Pesquisas[7] mostram que toda pessoa busca o equilíbrio em seu sistema cognitivo. Ou seja, é natural ao indivíduo procurar estabelecer uma relação não contraditória entre o que realmente “conhece” e a “opinião” que formou sobre determinado assunto. Em síntese, toda pessoa procura um ponto médio em seu sistema cognitivo. E, por isso, ao surgir uma dissonância cognitiva, também surge para o sujeito um motivo no sentido de restaurar a consonância na tentativa de fazer desaparecer as contradições. E daí decorrem o chamado efeito inércia ou perseverança (mecanismo de autoconfirmação das hipóteses), de modo que informações que confirmam uma hipótese que, em algum momento anterior foi considerada correta, são sistematicamente superestimadas, enquanto as informações contrárias são menosprezadas; e o princípio da busca seletiva de informações, em que procuram-se, predominantemente, informações que confirmam a hipótese que, em algum momento prévio, foi aceita (acolhida pelo “ego”), tratem-se elas de informações consonantes ou dissonantes, desde que sejam facilmente refutáveis, de modo que elas acabam tendo um efeito confirmador.

Schünemann aplicou testes entre 58 juízes alemães que tiveram e não tiveram conhecimento dos autos da investigação preliminar e, confirmando substancialmente as quatro hipóteses por ele traçadas, constatou que: i. juízes penais que tem conhecimento dos autos antes da audiência condenam com maior frequência que juízes sem esse conhecimento (um efeito que é reforçado pela possibilidade de inquirir os sujeitos da prova); ii existindo conhecimento dos autos, serão cometidos em audiência mais erros de armazenamento das informações que contradizem os autos, do que no caso em que inexista esse conhecimento; iii. a menor quantidade de erros no caso de inexistência de conhecimento dos autos será ainda menor se o juiz puder inquirir pessoalmente os sujeitos da prova; e iv. existindo conhecimento dos autos serão formuladas na audiência mais perguntas aos sujeitos da prova do que no caso em que inexista esse conhecimento.

Como foi possível confirmar por Schünemann, o processamento de informações pelo/a juiz/a é em sua totalidade distorcido em favor da imagem do fato que consta dos autos do inquérito, e da avaliação realizada pelo ministério público, de modo que o/a juiz/a tem maior dificuldade em perceber e armazenar resultados probatórios dissonantes do que consonantes, e as faculdades de formulação de perguntas que dele/a partem não são usadas no sentido de uma melhora do processamento de informações, mas sim de uma autoconfirmação das hipóteses iniciais[8].

Ora, se o conhecimento prévio dos autos da investigação preliminar é capaz de vincular cognitivamente o/a juiz/a, o que dizer da formação da “livre convicção” quando o/a juiz/a não só acompanha a investigação, mas sobre ela emite publicamente juízo um valor, qualquer que seja ele?

Como uma decorrência de todo um conjunto principiológico, muito especialmente, em relação à ampla defesa, ao contraditório e à imparcialidade, a Constituição Federal de 1988 definiu um processo penal acusatório a partir do qual ele próprio, por obrigação lógica, deve orientar-se sob o manto das regras do jogo.

Sem embargo, me valendo de uma expressão cunhada por Lopes Jr., o processo penal brasileiro é neo-inquisitorial posto que prenhe de possibilidades e usos dos meios probantes por um/a magistrado/a atuante, em uma quebra de imparcialidade visível, dentre outros permissivos legais, pela faculdade de determinação de diligências de ofício mesmo no curso da fase investigatória. Em pleno acordo com o que diz ele, reproduzo, que a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória instrutória.[9]

Na linha do que ensina Canotilho desde o final do século XIX, consolidando-se na segunda metade do século XX, o devido processo legal, a partir da jurisprudência da Suprema Corte Estadunidense, passou a ser marcado pela feição substantiva, ou seja, substantive due process.[10] O que significa dizer que a pessoa submetida ao poder punitivo estatal não tem somente direito a um processo, mas a um processo justo e adequado.

E o que é um processo justo e adequado? É um processo que conta com um juiz imparcial, independente, equidistante, que dá às partes as mesmas oportunidades e tratamento, não bastando a observância do mero procedimento com uma garantia formal (mera jurisdicionalidade, como define Ferrajoli[11]). Ao contrário, a exigência traz em si a necessidade de que o processo respeite princípios materiais de civilidade jurídica partindo de uma posição terciária do juiz.

Em 21 de julho de 2016, o Brasil teve o seu “11 de setembro”, no qual um magistrado, a bordo dos aviões da mídia, reduziu a pó as torres de um processo justo e adequado.

Tenho cá minhas dúvidas de que a história de um operador de telemarketing, ou de um de seus supostos comparsas, que teria “pesquisado em sites” como “tentar” comprar um armamento no Paraguai (como diria José Simão: “esse é o país da piada pronta”…), em uma denominada “operação hashtag” interessasse a Clint Eastwood. Embora talvez fornecesse um bom roteiro a Mel Brooks, quem sabe…

Contudo, sem desmerecer riscos que são reais (porque assim foram construídos e são alimentados para sê-los), se a notícia trazida à público deve merecer certa dose de parcimônia, a forma como foi divulgada é, sim, de causar terror.

Notas e Referências:

[1] Folha de São Paulo, 21 de julho de 2016, disponível em http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/07/1794124-prisao-de-brasileiros-e-a-primeira-apos-aprovacao-de-nova-lei-antiterror-no-brasil.shtml?cmpid=newsfolha

[2] O Globo, 21 de julho de 2016, disponível em http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/07/juiz-afirma-que-suspeitos-de-ligacao-com-ei-tem-entre-20-e-40-anos.html

[3] Agência Brasil, 21 de julho de 2016, disponível em http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-07/juiz-justifica-prisoes-mas-nao-afirma-que-grupo-planejava-ato-terrorista

[4] Folha de São Paulo, 21 de julho de 2016, disponível em http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/07/1794016-diferentemente-de-ministro-juiz-nao-ve-lideres-entre-detidos-suspeitos-de-terrorismo.shtml.

[5] Folha de São Paulo, 21 de julho de 2016, disponível em http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/07/1794016-diferentemente-de-ministro-juiz-nao-ve-lideres-entre-detidos-suspeitos-de-terrorismo.shtml.

[6] GloboNews, 24 de julho de 2016, disponível em http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/07/ultimo-mandado-de-prisao-da-operacao-hashtag-foi-cumprido.html

[7] SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito. São Paulo/Buenos Aires/Barcelona/Madrid: Marcial Pons, 2013.

[8] As conclusões estavam em conformidade com as hipóteses e podem ser caracterizadas pelos chamados efeito perseverança, efeito redundância, efeito atenção e efeito aliança. Neste sentido ver Schünemann, op. cit., Pp. 215-220.

[9] LOPES Jr. Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2016. Pp. 165.

[10] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: RT, 2006.

. . Soraia da Rosa Mendes é professora e advogada, mestre em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, e doutora em Direito pela Universidade de Brasília – UnB… .

Imagem Ilustrativa do Post: September 11th, 2001 // Foto de: Cliff // Sem alterações

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