Artigo no Empório do Direito

Muito se costuma falar das quatro possibilidades que dão ensejo à prisão preventiva no processo penal, a saber, aquelas que figuram como requisitos elencados no artigo 312 do Código[1]. Por mais que existam as devidas e cabíveis críticas contra alguns dos pressupostos, fato é que com base nesses as decisões que decretam a prisão preventiva se amparam – veja-se, por exemplo, o uso desmedido da “ordem pública” enquanto fundamento para decisões do tipo.

Para além desses requisitos, há também de se fazer presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, a fim de que a medida processual se ampare em sua razão de o ser[2]. A prova da existência do crime (materialidade) deve estar exposta no feito em que decreta a prisão preventiva, além de ser necessário restar demonstrado o perigo (para aquele processo) de o acusado responder em liberdade, havendo então a necessidade dessa medida cautelar.

O que aqui se busca destacar é o requisito que está tanto implícita quanto explicitamente previsto enquanto fundamento necessário para que a prisão preventiva seja possível. Note-se que o próprio artigo 312 do Código de Processo Penal fala em indício suficiente de autoria como base para a possiblidade de aplicação da medida. Esse indício de autoria pode ser lido enquanto implicitamente presente na ideia de fumus commissi delicti, uma vez que não basta que se tenha a probabilidade da existência de um fato tido como típico para ensejar na prisão processual de alguém, fazendo-se necessário também que existam elementos que apontem para uma possível autoria atribuída ao imputado.

Tomemos então uma situação hipotética[3] a título de exemplo: indivíduo é preso em suposto flagrante após ter sido apontado pela vítima como autor de um roubo que ocorrera na região onde estava. O reconhecimento, obviamente, é feito ao arrepio do artigo 226 do Código de Processo Penal. Em que pese o detido negue a prática do crime, a prisão é efetuada, a qual é ratificada pelo juízo, sendo posteriormente convertida em prisão preventiva. Mesmo inexistindo outros elementos que apontem para o indivíduo como sendo o possível autor do crime, a palavra da vítima é um meio apto e suficiente para que o indício de autoria esteja presente, principalmente em crimes como o do roubo, sendo forte o bastante inclusive para servir como meio de prova para a condenação. Instrução processual segue com o indivíduo preso cautelarmente – em que pese as tentativas da defesa para com a liberdade do imputado. Na audiência de instrução, quando do depoimento da vítima, ao se apontar para o acusado e questionando-se se tal é o autor do crime, a vítima nega. Diz que não a reconhece. Por estar nervosa no dia dos fatos, acabou confirmando que aquela pessoa que os policiais lhe apresentaram, já detida, era responsável pela violência sofrida. Imaginou que fosse, uma vez que pela forma com a qual os agentes estatais lhe indagaram sobre a se pessoa do acusado era a responsável pelo roubo, além de como estava trajado o suspeito, só poderia ser aquele indivíduo o criminoso que lhe roubara seus pertences. Agora, entretanto, na audiência, percebera que se tratou de um equívoco. Aquele indivíduo que estava ali sentado (e algemado) na qualidade de acusado, nada tinha a ver com a pessoa que lhe abordara. Assim sendo, prosseguiu seu relato contando como o crime ocorrera, negando, porém, que o ali acusado era a mesma pessoa que lhe roubara. Audiência termina. Juiz pergunta para as partes se há alguma diligência a ser requerida. “Sim, Excelência”, diz o advogado, “diante do depoimento da vítima, não havendo mais qualquer fator que justifique a suspeita de autoria contra o acusado, requeiro seja revogada a prisão preventiva”. A resposta, nesse momento, esquiva em grande parte das vezes, pode se dar de diversas formas: “Eu vou analisar esse pedido na sentença”, ou “O senhor sabe que pedidos de liberdade devem ser distribuídos ‘por dependência’ no sistema eletrônico. Não posso analisar esse tipo de pedido aqui agora. Se quiser, faça por escrito e distribua por apenso que analisarei”, ou ainda “A instrução ainda não encerrou. Só posso analisar um pedido de liberdade em conjunto com os demais elementos do processo. Faça por escrito que depois analisarei”. Enfim, várias podem ser as justificativas para não se decidir ali, de plano, o que deveria ser decidido – considerando as circunstâncias apresentadas do caso.

Prosseguindo ou não a instrução processual[4], tem-se que por mais que eventualmente possa se dizer que a análise do mérito necessita ser feita em conjunto com todos os elementos do processo – quando da sentença, o requisito que “sustentava” a prisão preventiva em voga caiu por terra no momento em que a vítima desmentiu o ”reconhecimento” feito em delegacia, portanto, deixando de existir qualquer razão para que a medida cautelar permaneça atuante.

Nesse caso, não poderia então o juiz “segurar” o acusado preso enquanto decide sua condição de liberdade tão somente quando for o caso de análise do mérito do processo (quando for prolatar a sentença). A liberdade urge. Deveria o réu ser posto em liberdade.

Com a negativa (qualquer que seja – suponha-se ainda, o que não é raro, que mesmo tendo sido feito pedido de liberdade [revogação ou relaxamento], o juiz indefira sob a “justificativa” de que analisará a situação do acusado quando da sentença), o advogado impetra habeas corpus, requerendo seja o acusado/paciente posto em liberdade, dado o evidente constrangimento ilegal presente na manutenção da prisão cautelar.

No Tribunal, outro problema pode surgir: a alegação da supressão de instância. E esse é o ponto fulcral da reflexão aqui hoje trazida. Há de se ter cautela para que confusões não sejam feitas, como por exemplo confundir que está a se analisar o mérito do caso (que ainda passará pelo crivo do juiz quando da fase da prolação da sentença) com a demonstração do afastamento de um requisito fundamental para que a prisão preventiva seja possível. Ainda com base no exemplo ora exposto, o motivo ensejador do habeas corpus seria no sentido de se demonstrar que o indício de autoria não mais subsiste no caso, uma vez que o único elemento que dava motivo para tanto era o depoimento da vítima, a qual desmentiu o “reconhecimento” e declarou não ser o acusado o autor do roubo. Assim, tendo o juiz mantido o acusado preso, flagrante o constrangimento ilegal na sua prisão. Esse é, portanto, o ponto: o requisito indício de autoria não estando mais presente, há de ser revogada ou relaxada[5] a prisão preventiva. E isso não pode ser confundido com discussão sobre o mérito. O Tribunal decidindo o habeas corpus não estaria suprimindo instância, pois não estaria decidindo pela absolvição do acusado, ou seja, tal argumento é infundado para deixar de se decidir sobre a ordem pretendida. O que estaria ali em jogo é a liberdade do paciente, demonstrando-se ser devida e necessária sua soltura ao considerar que o indício suficiente de autoria não mais existe, de modo que não preenchido requisito essencial da prisão preventiva, impossível sua manutenção.

Como dito, o exemplo aqui trazido pode ser observado em diversos casos país afora. Daí que há de se concordar com Thiago Minagé quando diz que a privação da liberdade enquanto prisão processual “é verdadeira regra nos processos criminais em trâmite, pouco importando os direitos inerentes à pessoa presa, como, também, às garantias processuais, demonstrando bem a realidade do contexto jurídico social em que se vive”[6]. Não há espaço, num Estado Democrático de Direito, para subterfúgios que culminem em ainda mais prejuízos para aqueles que já sofrem com o peso do braço estatal no processo penal. Em situações nas quais o requisito indício de autoria não estiver presente, não se comporta a prisão preventiva. Isso é óbvio, mas essa obviedade vem sendo constantemente exposta nos fóruns e tribunais de todo o país e, ainda assim, resta muitas vezes ignorada, de modo que cabe continuar evidenciando as obviedades. Nesse contexto, a liberdade é a regra[7], não podendo ser aceita sua mitigação através da ordem do discurso onde o exercício do poder é procedido e produz seus efeitos.

Conclui-se assim que o “objeto” de um habeas corpus, em situações semelhantes com a do exemplo aqui exposto, não pode ser confundido com o mérito do processo. Se por um lado pode se dizer que analisar o contexto probatório de um processo em sede de habeas corpus com o fito de se apurar a culpa ou inocência de um imputado acarretaria em supressão de instância, sendo, portanto, vedado ao Tribunal assim proceder, por outro, não se pode dizer de igual modo quando a análise do indício de autoria dizer respeito a esse fator enquanto requisito da prisão cautelar - buscando afastar a manutenção de tal medida, pois, nesse caso, o Tribunal não apenas pode como também deve proceder a análise do pleito, concedendo, em sendo o caso, a ordem pretendida e colocando o acusado no gozo de sua justa e devida liberdade!

[1] A prisão preventiva poderá ser decretada como (1) garantia da ordem pública, (2) da ordem econômica, (3) por conveniência da instrução criminal, ou (4) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria

[2] Segundo Aury Lopes Jr., fumus commissi delicti seria a “probabilidade da ocorrência de um delito” ou “a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”, enquanto periculum libertatis seria “perigo que decorre do estado de liberdade do imputado”. (LOPES JR., Aury. Prisões Cautelares. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 26-27)

[3] Por mais hipotético que seja, o exemplo é formado a partir de diversos casos concretos semelhantes.

[4] O juiz pode abrir prazo para as alegações finais das partes por memoriais, marcar outra audiência para ouvir eventual testemunha faltante, ou até mesmo determinar a conclusão dos autos para sentença (sem previsão de quando assim se procederá).

[5] Deixo as duas possibilidades registradas, uma vez que a depender da ótica com que se analise a situação, ambas as alternativas poderiam ser razoáveis - o que não significa que as duas seriam uma resposta adequada (Lenio Streck). Ao meu ver, tal situação tornaria claro o fato de que o acusado jamais deveria ter sido preso, portanto, sua prisão é, e foi desde o início, ilegal, de modo que, assim sendo, deveria ser posto o acusado em liberdade através do relaxamento de sua prisão (artigo 5.º, LXV da Constituição Federal).

[6] MINAGÉ, Thiago M. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição: o contraditório como significante estruturante do processo penal. 4ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 239

[7] “No Estado Democrático de Direito, modelo marcado tanto pelo controle do poder quanto pela necessidade de concretização dos direitos fundamentais, impõe-se privilegiar a liberdade do indivíduo durante o procedimento de persecução penal [...] até o esgotamento de todos os recursos cabíveis de eventual condenação, o que veda a antecipação da punição e torna excepcional o encarceramento cautelar (a prisão de natureza processual).” – CASARA, Rubens. Prisão e Liberdade. 1ª Ed. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2014. p. 47

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Referências

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• Paulo Silas Filho está entre os autores desse artigo