Artigo no Conjur

Os símbolos democráticos em ruínas

Assistimos, nos últimos meses, a uma ação orquestrada para cerimônia de um luto institucional. Choram os símbolos. Soluçam os rituais.

Byung-Chul Han, filósofo coreano, nos ensina que, enquanto os rituais objetivam o mundo, isto é, refletem o mundo, “a coação de autenticidade, ao contrário, torna tudo subjetivo. Agudiza, desse modo, o narcisismo” [1].

A frase do ministro Dias Toffoli no julgamento em que se discutiu a decisão por clemência [2] fala por si só. Desenha o presente, diria Chul Han. Afirmou o ministro que “todos sabem aqui o que eu penso sobre o júri: é uma peça de museu – romântico – que não tem eficiência, não tem efetividade, que não cumpre o papel que no passado pode ter cumprido”.

E, portanto, “corte-lhe a cabeça” [3], como fez a rainha lá do país das maravilhas. Nessa linha, um forte golpe foi desferido no julgamento do ARE 1.225.185, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 1.087, em que o Supremo Tribunal Federal aparou as asas da plenitude de defesa, numa tentativa de banir, em parte, a tese de clemência nos julgamentos perante o júri. O mesmo ocorreu com o Tema 1.068.

E ruiu, em parte, a soberania dos veredictos

Após o julgamento do ARE 1.225.185, assim ficou delimitado o Tema 1.087:

É cabível recurso de apelação com base no artigo 593, III, d, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que a decisão do Tribunal do Júri, amparada em quesito genérico, for considerada pela acusação como manifestamente contrária à prova dos autos.

O Tribunal de Apelação não determinará novo Júri quando tiver ocorrido a apresentação, constante em Ata, de tese conducente à clemência ao acusado, e esta for acolhida pelos jurados, desde que seja compatível com a Constituição, os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e com as circunstâncias fáticas apresentadas nos autos.

Fixou que a absolvição por clemência somente não estará sujeita a novo júri se for compatível com a Constituição, os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e com as circunstâncias fáticas apresentadas nos autos. Expressões que soam como o último suspiro, mas que, na prática, poderão ter interpretações colidentes com a plenitude de defesa e a chancela contrária à soberania dos veredictos.

Mas lembremos: o STF não possui a última palavra sobre a clemência, até porque vinculada ao preceito constitucional afeto ao tribunal do júri: a soberania dos veredictos! A decisão final compete aos jurados, ainda que seja necessário um “protesto por novo júri” defensivo (aqueles que atuaram no júri antes da reforma de 2008 vão entender), e esse poder precisa ser muito bem esclarecido na sustentação oral defensiva, sob pena de selar o fim da ciência dos sentimentos no Tribunal do Júri e da própria sociedade. Não é o apocalipse. Novos caminhos precisam ser construídos, nesse cenário de tempestade, sob pena de se antecipar o fim do júri, de fato. Por isso, o necessário exercício de defesa plena contra o contínuo abalo a essa garantia fundamental.

A defesa técnica na prática

Na prática, mais uma grande dificuldade defensiva nos julgamentos perante o júri. Para além de algumas questões decisórias – o exemplo ocorre pela ADPF 779, tema já enfrentado nesta coluna – e normativas, a defesa deve enfrentar a fissura constitucional quanto à soberania dos veredictos, na medida em que uma tese defensiva, praticamente, restou prejudicada pela decisão da Corte Constitucional. Por isso, a indagação de Lenio Streck se mostra presente: “Trata-se de um precedente que favorece apenas ao acusador?” [4].

Outro ponto de extrema sensibilidade técnica, que já enfrentamos nesta coluna (ver aqui), diz respeito à possibilidade de a acusação pautar sua impugnação pela decisão manifestamente contrária à prova dos autos sem que o debate, e o próprio veredicto, não tenham enfrentado um contexto probatório.

Explicamos melhor: se o Conselho de Sentença absolveu em virtude de uma decisão humanitária, seja pelo pleito defensivo, seja por autonomia decisória (e deve estar também expresso na ata o registro da tese defensiva), não há possibilidade recursal em virtude da ausência de previsão legal (princípio da tipicidade processual). Rememoremos o artigo 593, III, d, CPP: cabe recurso de apelação quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Mas qual é o quadro probatório que estamos enfrentando? Nenhum! Os jurados absolveram por entenderem que no julgamento em questão não é cabível a condenação. Não há como sopesar valor probatório, porque não está em debate elementos de prova. Não há como o tribunal revisional aferir se a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova se estes não julgaram pelas provas e sim ditando a sua soberania fixada em grau constitucional.

Nesse sentido, incumbe à defesa sustentar, em sede de contrarrazões ao recurso de apelação ministerial, o distinguishing e defender a não aplicação do Tema 1.087 nos casos concretos, nas hipóteses em que se fundar a absolvição humanitária fora da prova dos autos, ou ainda demonstrar que veio acompanhada de outra tese jurídica, como a inexigibilidade de conduta diversa, ou a desnecessidade da pena no caso concreto.

Onde foi parar a presunção de inocência?

Mas o Tema 1.087 não foi a único algoz do Tribunal do Júri neste 2024. Gritou também a presunção de inocência. Pediu socorro no julgamento [5] em que se discutiu a constitucionalidade da prisão automática em qualquer condenação nos julgamentos do júri, no qual se fixou tese no Tema de Repercussão Geral 1.068.

E foi-se além da alteração realizada pelo “pacote anticrime”, que limitava a execução provisória da pena em primeira instância no Tribunal do Júri às penas iguais ou superiores a 15 anos. O Tema 1.068 estabeleceu que a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada.

Um “duplo twist carpado” decisório pelo fundamento justamente na soberania dos veredictos. Foi indevidamente utilizada como argumento: a uma porque se trata de uma garantia constitucional do acusado [6], que não poderia ser interpretada em seu desfavor; a duas porque, paradoxalmente, a soberania dos vereditos fora, convenientemente, olvidada um mês depois, no julgamento do Tema 1.087, em que o entendimento dos jurados de absolver por clemência, a depender das circunstâncias, deve ser cassado.

Os Temas na sua aplicação prática

Todavia, mais do que expor o precedente e denunciar seu impacto na sobrevivência do instituto do júri, este artigo se propõe a apontar ponderações imprescindíveis para não se aplicar o tema de repercussão geral de modo açodado. Podem-se citar os seguintes filtros:

a) O Tema 1.068 do STF utiliza o termo “autoriza”, em vez de “determina”. Por isso, o juiz presidente pode deixar de aplicar fundamentadamente a execução provisória da pena, num determinado caso concreto, mormente se houver circunstâncias bem distintas do leading case (feminicídio com pena acima de 25 anos);

b) O STF não declarou a inconstitucionalidade dos § 3º, 5º, e 6º, do artigo 492 do CPP [7]. Portanto, tanto o juiz presidente quanto o Tribunal de Justiça podem conceder efeito suspensivo à apelação condenatória e suspender o início imediato do cumprimento da pena;

c) Pelo mesmo fundamento, em caso de condenações entre 8 e 15 anos, somente pode ser aplicado a crimes ocorridos após a publicação do julgamento do Tema 1.068, a despeito da ausência de menção expressa à modulação de efeitos até o presente momento, o que seria desnecessário, pois se trata de decorrência lógica do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, já que estabelece o cumprimento imediato da pena.

d) Não deverá ocorrer a prisão imediata para cumprimento da pena em caso de condenações a regimes aberto e semiaberto, pois a Resolução 474/2022 do CNJ [8] determina que o réu precisa ser previamente intimado para iniciar o cumprimento da pena, antes da expedição de mandado de prisão.

e) Quanto ao Tema 1.087, é possível, na prática, que sejam acolhidas duas teses defensivas no quesito genérico e, na impossibilidade de vinculação apenas à clemência – em virtude da ausência de fundamentação expressa dos jurados – incabível a impugnação exitosa da acusação para cassar a decisão soberana dos jurados [9] quando não estiver fundada no quadro probatório.

O Tribunal do Júri caracterizado como reserva democrática merece uma defesa efetiva. Fato que este instituto, desde a sua criação, sempre causou polêmica. Talvez pela mistura da sociedade no exercício democrático do poder, ou por desconhecimento dos críticos da sua própria realidade forense. Como aponta Lenio Streck, os julgamentos pelo júri, pela sua carga ritual, representam uma possível leitura dos comportamentos desejados e desejantes da sociedade ali “representada”. [10]

Nesse momento de forte abalo institucional, bradamos à comunidade acadêmica para mostrar a manipulação dos discursos jurídicos contra uma garantia fundamental. Aliás, várias garantias em um ataque realizado pela própria Corte Constitucional. Mas, como apontou o professor Geraldo Prado, em artigo sobre o mesmo foco (ver aqui), “o direito já saiu de férias em outras ocasiões e voltou. Ele haverá de retornar maus uma vez”.

[1] Han, Byung-Chul. O desaparecimento dos rituais: Uma topologia do presente/Byung Han; tradução Gabriel Salvi Philipson. – Petrópolis, RJ: Vozes, 2021. p. 47.

[2] Recurso Extraordinário com Agravo – ARE 1.225.185 (Tema 1.087).

[3] Carroll, Lewis, 1832-1898. Alice no País das Maravilhas: classic edition/Lewis Carro; tradução de Márcia Heloísa, Leandro Durazzo: ilustrações de John Tenniel. – Rio de Janeiro: Darkside Books, 2019.234. p. 149

[4] STRECK, Lenio. É proibido absolver pro clemência; mas pode condenar por vingança? In https://www.conjur.com.br/2024-out-17/e-proibido-absolver-por-clemencia-mas-pode-condenar-por-vinganca/(acesso em 12.11.24)

[5] (RE 1.235.340).

[6] Para Sérgio Rebouças, “a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, como situações jurídicas de matiz constitucional, constituem garantias do investigado e do acusado. Por essa razão, não podem ser invocadas, não com o mesmo significado e transcendência constitucionais, contra o próprio acusado” Acrescenta ainda que “não se pode perder de vista que a soberania dos vereditos, como princípio fundamental, é garantia individual do acusado, não podendo ser contra ele invocada. REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodvim, 2017, p.1118.

[7] § 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação

5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso: I – não tem propósito meramente protelatório; e II – levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.

6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.

[8] Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante no 56.

[9] Neste sentido, FAUCZ, Rodrigo. As decisões do STF e a prática no Tribunal do Júri (parte 2). In https://www.conjur.com.br/2024-nov-09/as-decisoes-do-stf-e-a-pratica-no-tribunal-do-juri-parte-2/(acesso em 12.11.24)

[10] Streck. Lenio Luiz. Tribunal do Júri: símbolos e rituais/Lenio Luiz Streck: – 3. ed. rev., mod. e ampl. – Porto Alegre: 173 p. 89

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Denis Sampaio está entre os autores desse artigo