Artigo no Conjur

Texto Proposto. Lei de Execução Penal. Banco Nacional de Perfil Genético. Art. 9º-A. Os condenados por crimes praticados com dolo, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional…………………………………………………………………………… § 3º Os condenados por crimes dolosos que não tiverem sido submetidos à identificação do perfil genético, quando do ingresso no estabelecimento prisional poderão ser submetidos ao procedimento durante o cumprimento da pena. § 4º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (NR)

Texto Original. Lei de Execução Penal. Banco Nacional de Perfil Genético. Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) § 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012).

Não há dúvidas sobre a necessidade de aprimoramento dos mecanismos investigativos criminais, especialmente quanto à sua modernização. Ocorre, contudo, que há limites para tanto. Os principais marcos jurídicos se extraem da Constituição da República Federativa do Brasil e dos Pactos Internacionais (especialmente de Direitos Humanos).

Neste tópico, como em outros momentos do “pacote anticrime”, faz-se vista grossa a importantes discussões constitucionais e convencionais no campo do processo penal, inclusive de temas pautados para julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Sabe-se que a Lei n. 12.654/2012, que introduziu o artigo 9º-A à Lei de Execução Penal, prevendo o banco de dados com perfil genético por meio da extração obrigatória de DNA de condenados por crimes praticados dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou aqueles rotulados legalmente como hediondos, tem sido questionada na Corte Suprema em recurso extraordinário (RE n. 973837) com repercussão geral reconhecida.

Também a execução provisória ou antecipada de pena a partir da condenação criminal em segundo grau é matéria pendente de decisão pelo STF. Aliás, tema na pauta de julgamentos do Supremo, tendo como data estabelecida 10 de abril de 2019, ocasião em que serão apreciadas as Ações Declaratórias de Constitucionalidade números 43, 44 e 54, de relatoria do Min. Marco Aurélio.

Nada disso parece importar. A vertente proposta de alteração legislativa consegue, a um só tempo, ignorar ambas as questões constitucionais, na medida em que pretende o alargamento da extração compulsória de DNA para identificação de perfil genético de condenados “mesmo antes do trânsito em julgado”, ou seja, de pessoas ainda presumidamente inocentes (art. 5º, LVII, da CF).

Vale destacar que a medida seria aplicável a todos os condenados por crimes dolosos, e não somente àqueles definitivamente culpados por delitos praticados mediante violência grave contra a pessoa ou assim etiquetados como hediondos (texto em vigor do caput do art. 9º-A da LEP).

Nos moldes pretendidos, a sentença condenatória de primeiro grau (recorrível), v.g., por crime contra honra (calúnia, difamação e injúria), omissão de socorro, apropriação de coisa achada e introdução ou abandono de animais em propriedade alheia seria título apto à extração compulsória de DNA. Trata-se, portanto, de um alargamento, sem limites, do polêmico banco criminal genético.

Não se pode esquecer ainda da parte final desse novo parágrafo terceiro proposto ao art. 9º-A da LEP. Fala-se que a identificação do perfil genético poderá ocorrer em dois momentos: i) “quando do ingresso no estabelecimento prisional”; ou ii) “durante o cumprimento da pena”. Em primeiro lugar, da forma como redigido esse dispositivo, daria margem à possibilidade de identificação genética em relação à execução de penas não privativas de liberdade como as restritivas de direito e multa. Em segundo lugar, prevê uma forma de “extração compulsória retroativa de DNA”, alcançando todos os condenados do país que se encontrem em cumprimento de pena.

Por fim, em outro parágrafo inovador ao art. 9º-A da LEP, fica previsto que eventual recusa do condenado à identificação genética obrigatória configura falta grave na execução.

Em suma, diante do projeto Moro, “a coleta compulsória de DNA deixa de ser exceção e torna-se a regra, como se tal procedimento fosse algo absolutamente corriqueiro e não suscitasse complexas discussões sobre os direitos dos condenados, tanto sob o prisma criminal, como sob o prisma da proteção de dados”. [1]

Por oportuno, impende lembrar que atualmente a extração de material genético de alguém para sua identificação pode ocorrer em duas situações distintas no contexto criminal, a saber: i) como elemento informativo ou probatório, durante uma investigação preliminar ou instrução processual penal, em face de determinado caso penal concreto; ii) enquanto informação destinada à constituição (e ampliação) do banco nacional de perfil genético para utilização eventual em casos penais. A primeira hipótese, constante dos arts. 3º, inciso IV, c.c. 5º, parágrafo único, ambos da Lei n. 12.037/2009 (Lei de Identificação Criminal), tem como destinatários sujeitos investigados criminalmente. Já a segunda, prevista no art. 9º-A da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), tem incidência quanto a pessoas condenadas criminalmente em definitivo. Sublinhe-se que a presente discussão está centrada na última hipótese.

De fato, em que pese ares de modernização e aprimoramento investigativo, a compulsoriedade na extração de material genético com o fito de estabelecer um banco de dados formado exclusivamente pelo DNA de condenados criminais mostra-se bastante questionável à luz da garantia de não autoincriminação (art. 5º, LXIII, da CRFB; art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU; art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos / Pacto de San Jose da Costa Rica) para além de outros direitos individuais necessários à histórica contenção do (ab)uso do poder punitivo estatal e da seletividade criminal.

Segundo Machado de Carvalho, a utilização do corpo do imputado como forma de aplacar uma vontade de verdade em torno do caso penal remonta à metodologia inquisitiva e sua racionalidade eficientista. Nesse viés, a “intervenção corporal obrigatória” aos condenados, despida de um concreto fim processual probatório, efetivada sob a declaração oficial de servir a uma situação futura, incerta e hipotética, não estaria em consonância com um juízo de proporcionalidade apto a sustentar a compulsoriedade de tamanha intromissão. [2]

Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Mohamad Mahmoud também negam validade jurídica ao banco de dados genéticos de condenados enquanto base informativa de suspeição criminal permanente. Afirmam que “a modificação da Lei de Execução Penal assenta-se num ideal político-criminal de direito penal máximo, que não pode ser chancelado pela ordem constitucional vigente”. [3]

Não sem motivo as críticas doutrinárias quanto às falhas da Lei n. 12.654/2012, bem como a necessidade de aprofundamento do debate a respeito da identificação genética no microssistema processual penal brasileiro. [4] Na contramão, o atual projeto busca, ao invés de limites mais precisos, ampliar exponencialmente o âmbito de incidência (e, portanto, de controvérsia) dessa medida terminantemente polêmica na seara criminal.

Ademais, se pairam dúvidas sérias a respeito da constitucionalidade dessa medida obrigatória quanto ao condenado em definitivo/culpado em relação a certos tipos de crimes, [5] com maior razão no tocante àquele que, apesar de uma sentença penal condenatória por qualquer crime doloso, mantém o status de presumidamente inocente pela ausência de trânsito em julgado.

Ante o exposto, deveria ser afastada a proposta legislativa em questão ao menos até que o Supremo Tribunal Federal decidisse a respeito da constitucionalidade (ou não) do banco de perfil genético para condenados criminais e da execução antecipada da pena. Admitir-se, por meio do processo legislativo ordinário, tamanha ampliação de um instituto cuja validade (constitucional e convencional) pende de decisão da Corte Suprema (com repercussão geral reconhecida) parece, no mínimo, inoportuno.

[1] FRAZÃO, Ana; LINDOSO, Maria Cristine. O projeto anticrime de Moro e o problema do tratamento de dados genéticos. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-projeto-anticrime-de-moro-e-o-problema-do-tratamento-de-dados-geneticos-13022019; Acesso em: 22.02.2019.

[2] CARVALHO, Diego Machado de. As Intervenções Corporais no Processo Penal: entre o desprezo, o gozo e a limitação de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, pp. 147-150.

[3] MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, no 98, p. 339-360, set. 2012, pp. 339-360.

[4] SILVA, Emílio de Oliveira e. Identificação Genética para Fins Criminais: análise dos aspectos processuais do banco de dados de perfil genético implementado pela Lei n. 12.654/2012. Belo Horizonte: Del Rey, 2014, pp. 173-174; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Dados Genéticos no Processo Penal: tentando traçar limitações às hipóteses da Lei 12.654/12. In: IV Congresso Internacional de Ciências Criminais, 2014, Porto Alegre. Anais do IV Congresso Internacional de Ciências Criminais. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2014. v. 1. pp. 11-12.

[5] BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 04 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pp. 109-113; LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: É o fim do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do IBCCrim, no 236, pp. 5-6, São Paulo, julho 2012; MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, no 98, p. 339-360, set. 2012; ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica. 04 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (livro digital), pp. 77-78; SCHIOCCHET, Taysa. Banco de Perfis Genéticos para fins de Persecução Criminal. Série Pensando o Direito. Brasília: Ministério da Justiça, v. 43, 2012, pp. 54-61.

Referências

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• Leonardo Marcondes Machado está entre os autores desse artigo