Fishing expedition e encontro fortuito na busca e apreensão: um dilema oculto no processo penal - 2ª Ed. janeiro 2022

Viviani Ghizoni da Silva, Philipe Benoni Melo e Silva e Alexandre Morais da Rosa

A Busca e a Apreensão são medidas cautelares com conceito, finalidade, objeto e operacionalização distintos, em geral, realizadas mediante ordem judicial com limitações constitucionais como a proteção à casa”, à Intimidade, à Vida Privada, à Integridade Física e Moral do alvo (e dos envolvidos direta ou indiretamente), à Proteção dos Dados, além da garantia ao Devido Processo Legal e à Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meio Ilícito, observada a Cadeia de Custódia e o possível Abuso de Autoridade. A Fishing Expedition ou Pescaria Probatória” é instituto atrelado à busca e à apreensão cujas origens remetem ao final da Idade Média na Inglaterra. Com aplicação expressiva nos Estados Unidos, é considerada contrária à exigência do estabelecimento da chamada causa provável para a expedição de mandados de busca e de apreensão. A Causa provável”, por sua vez, constitui-se pelo suporte fático externo e independente da subjetividade do agente público, capaz de autorizar inferência válida e robusta sobre a probabilidade de ocorrência de uma conduta criminalizada, justificadora da restrição de Direitos Fundamentais. Ao lado do Fishing Expedition está o Encontro Fortuito”, cujos atributos não podem ser confundidos, nem justificam convolações pelo critério do resultado. É que a declaração da validade da prova oriunda de encontro fortuito”, isto é, aquela cuja obtenção é diversa da finalidade inicial ou declarada da busca, subordina-se à análise da licitude das provas no Processo Penal de forma ampla. Retomando as diretrizes do direito americano para uma melhor compreensão de teorias importadas para a legislação nacional (CPP, art. 157), constatam-se graves inconsistências no regime da prova ilícita, porque desconsideram o pressuposto da vedação de prova ilícita expressamente constante do texto constitucional (CR, art. 5º, LVI). O esforço do livro é o de apresentar os indicadores necessários ao diagnóstico da ocorrência da Fishing Expedition (pescaria probatória), da manipulação do alegado Encontro Fortuito”, apresentando os meios de impugnação, em consonância com o Devido Processo Legal.