Artigo no Empório do Direito

É necessário refletirmos sobre a [des]necessidade da prisão preventiva e suas consequências drásticas para a pessoa afetada, para o sistema de justiça [como um todo] e principalmente para a imposição de limites ao exercício do poder. Relatarei três fatos simbólicos e midiáticos para na sequência expor minha opinião.

Fato 1. Ela tinha 15 anos quando passou 36 dias presa com cerca de 30 homens em uma cadeia de Abaetetuba, no Pará. A adolescente sofreu tortura e estupros diários. Seus cabelos foram cortados para que parecesse homem e não chamasse a atenção de quem passasse perto da cela. A adolescente foi apreendida [presa] por tentar furtar um celular.[1]

Fato 2. O caso aconteceu na noite de 29 de setembro, quando a mulher foi flagrada, no interior da loja, furtando os produtos que totalizavam R$ 21,69. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou um pedido de liberdade a uma mulher de 41 anos, mãe de cinco filhos, acusada de furtar uma Coca-Cola de 600 ml, dois pacotes de macarrão instantâneo Miojo e um pacote de suco em pó Tang em um supermercado da Vila Mariana, Zona Sul da capital paulista.[2]

Fato 3. O motorista de aplicativos e montador de móveis J. P. S., foi preso preventivamente com base apenas em um reconhecimento fotográfico. E o pior: a imagem para produzir prova contra ele é de um retrato tamanho 3×4 com mais de dez anos de existência, que o mostra ainda adolescente. Foram seis dias preso injustamente. [3]

Não pretendo entrar no mérito dos crimes praticados [insignificância, bagatela etc.], aliás: imputados. Uma vez que, sequer existiam processos que demonstrassem uma apuração detalhada e um pouco mais eficaz. Estamos falando de exercício do poder. O [mal]dito poder. Sem limites. Sem pudores. Sem escrúpulos. Sem respeito. Sem cuidado. Sem controle. Como conter este poder, que tanto assola as pessoas, maltrata, destrói e principalmente humilha, sem qualquer tipo de pudor.

Basta uma ordem, uma atitude, uma decisão. Pronto: privou-se a liberdade de alguém[ns]. A facilidade para que um direito [à liberdade] seja privado é assustadora. Começa em sede policial – sim, o famoso delegado -, passando pelo crivo do ministério público, e, por fim, pela chancela do judiciário. Quem cuida? Quem controla? Quem se responsabiliza pelos erros? E não me venham com o discurso de que erros acontecem ou são atos isolados. Não podemos normalizar o erro e muito menos acreditar que são atos isolados. Todos os dias, dezenas ou centenas de pessoas são presas e não há controle sobre isso, quiçá punição para os executores dos atos abusivos.

Precisamos repensar institutos, cargos, métodos e consequências para os atores jurídicos responsáveis pelo exercício do poder. Qual a finalidade da prisão preventiva? Antecipar a pena? Qual a função do delegado? Prender? Quais os critérios para a tomada de decisão? De acordo com a consciência de quem decide? Quais as punições para aqueles que erram e destroem vidas com seus erros? Advertência? Enfim, gostaria, e muito, de poder responder essas perguntas.

Toda a américa latina e central vem aprimorando e atualizando suas leis, porém, de forma inexplicável, permanecemos emperrados em métodos e personagens medievais, que mais parecem gozar com a maldade do que com a finalidade de suas funções[4]. É fundamental estruturar a forma de imposição das medidas cautelares pessoais e reais, e responsabilizar aqueles que se valem do cargo para violar direitos inegociáveis, como por exemplo, a liberdade.

Tal questionamento é recebido como uma afronta para com os anseios punitivistas sociais que assustadoramente, ganha, espaço e proporções nunca vistos em nosso contexto jurídico social. Tamanho são os pleitos odiosos, reativos e afirmativos de ordem, capitaneados por discursos politizados e reacionários que visam inflar e manipular toda uma sociedade[5].

Definitivamente faz-se necessário compreender que é totalmente ineficaz e fantasioso alimentarmos o fantasma da irracionalidade de solução de conflitos sociais [principalmente criminosos] mediante práticas arcaicas alimentadas pelo ódio em total desacordo com as necessidades efetivas da busca pela redução de danos e não violação de direitos individuais.

Vivemos um período de iminente imposição do estado policial, onde a vigilância plena de todos os passos a serem dados por uma pessoa está a todo o momento sob controle estatal. Parece que regredimos alguns séculos e [re]vivemos um momento político típico da Idade Média, que recriou o inquérito nos idos do século XII e, consequentemente, consolidou a justiça como algo que se impõe do alto [hierarquizante], submetendo todos os indivíduos ao exercício de seu poder controlador e manipulador, com um detalhe até então não explorado, qual seja: onde estaria o limite do exercício desse poder? Observem: chegamos ao ‘ponto’ de sentirmos saudade do positivismo semântico, ou seja, cumprir a lei já seria uma grande vitória do estado democrático de direito.

Infelizmente, a lógica social, afundada no senso comum, toma o indivíduo preso em flagrante delito, ou mesmo de forma preventiva, como típica figura que expressa a lógica do homem pecador por instinto, criminoso por natureza[6]. Assim, consequentemente, passa-se ao momento da expurgação dos pecados e para a eliminação do mal que naquele corpo reside, devendo esse corpo deve sofrer. A prisão se faz, nessa lógica de raciocínio, terminantemente necessária. Mas um detalhe de extrema importância é deixado de lado por essa cegueira bélica de combate ao mal, qual seja: aquele preso não deixa de ser uma pessoa, por conta disso, possuidor de direitos e garantias que devem ser respeitados e protegidos pelo próprio Estado que o pune.

O Estado, quando se apresenta em suas mais variadas formas de atuação, expõe sua face para que todos vejam, sintam e percebam do que é capaz. Sua atuação reflete diretamente no comportamento daqueles que a ele se submetem ou dele se socorrem. Talvez isso seja um dos principais vetores de propagação ideológica estatal. Estado violador ou Estado protetor de direitos. O Estado se torna – na figura de alguns representantes -, um verdadeiro artesão do demônio.[7]

Tivéssemos deixado de lado a proposta do século XX de Calamandrei, que publicou a obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providências Cautelares na qual sustentou a função instrumental das medidas cautelares em relação ao processo principal, reconhecendo que os procedimentos cautelares não constituem um fim em si mesmo, pois estão pré-ordenados a resguardar o resultado prático da ação que asseguram[8]. Deveríamos ter adotado o proposto por Carnelutti[9], que reconheceu o processo cautelar como um terceiro gênero de processo, de natureza preventiva, ao lado do processo de conhecimento [processo autônomo] e do processo de execução, definindo as medidas cautelares como tutela do processo, portanto, evidenciando sua natureza instrumental em relação ao processo principal, concluindo que as medidas cautelares serviam para evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que pudesse derivar da duração do processo.

Ocorre que, dando um salto no tempo e analisando o contexto atual, percebe-se o quão desastroso foi o erro de premissa e como isso afeta de forma gritante o processo nos dias de hoje. Vejam: o ponto central do processo é a liminar-antecipação de tutela. De fato, um decreto de prisão preventiva é uma antecipação de mérito via liminar. Como negar isso? Impossível!

No âmbito criminal, a prisão cautelar tornou-se mais importante que a condenação em si. O objetivo do jogo processual deixou de ser a sentença final favorável, que certamente levará tempo para ser alcançada pela parte interessada [ministério público subsidiado pela polícia], mas a antecipada prestação jurisdicional cautelar, cuja precariedade deixa de ser relevante diante do utilitarismo imposto pela burocracia[10].

A análise dos casos mediante uma cognição sumária para decretação de prisão preventiva tem forma perigosa e muito tênue entre a legalidade e arbitrariedade. Isso significa mera análise superficial das alegações e decisão fundada em dúvidas e incertezas, possibilitando incontáveis equívocos. Este contexto decerto caracteriza o conhecido quadro mental paranoico ou primado da hipótese sobre os fatos[11], ou seja, toda expectativa antecipa um determinado preenchimento, podendo dizer-se que a projeção de um conhecimento prévio naquilo que há de vir é o modelo por excelência de completude oriundo do senso comum[12].

No contexto que hoje é utilizado, normalmente o juiz decide conforme diálogo direto com a polícia e o ministério público sem participação da defesa. Essa dinâmica acarreta consequências desastrosas. Após convencimento para o decreto de uma prisão preventiva, teremos um delegado que não investigará para desdizer o que por ele foi dito. Um promotor/procurador que acusará para corroborar sua narrativa. Com a chegada da defesa, que atacará os erros, abusos e equívocos, para além da pecha de “criadora de confusão” tudo que foi decidido será mantido como preenchimento das expectativas aportados naquele caso apresentado[13].

O professor português Rui Cunha Martins trabalha um contexto para responder à indagação feita acima, tendo como resposta que, verdadeiramente, essa celeridade desmedida não interessa a uma pessoa específica e sim a um determinado quadro de expectativas[14] cuja finalidade seria estabilizar determinado contexto normativo. O principal problema nessa busca de satisfação do presente quadro de expectativas a ser saciado é perceber qual o desejo oculto por aqueles que exercem o poder estatal e possuem condições de impor a satisfação de suas próprias expectativas.

A prisão preventiva é uma instituição maldita no processo penal, já nos alertava Alberto Binder. O grande processualista aponta de forma cirúrgica que muitas construções teóricas e normativas inerentes ao processo penal se confundem com anseios populares e acabam por negar os mais básicos princípios e direitos[15]. O próprio sentido e finalidade do processo penal acabam por serem desvirtuados para atender pleitos alheios ao processo e tutelar direitos das mais diversas espécies, tais como, direitos patrimoniais das vítimas e parentes, segurança da lei, e até mesmo credibilidade da justiça.

O advogado é colocado como personagem que atrapalha, que achincalha, que defende o crime e que prejudica a realização da justiça por parte do tripé justiçal – investigador, acusador e julgador. Todos em busca da justiça, custe o que, ou, a quem custar. Todos no exercício do poder. Todos em sintonia com a narrativa punitiva. Todos em harmonia diária nos palácios da justiça. E a defesa? Maldita defesa, que vem para atrapalhar. Desarmonizar os poderes. Confundir os poderosos. Questionar o exercício do poder. Maldita defesa! Uma heresia em meio aos atos santificados.

Como todo herege que se preze, é preciso audácia, ousadia, petulância, coragem, firmeza e principalmente certeza do que está pleiteando. A advocacia não exerce poder. Atua no contrapoder. No enfrentamento aos atos santificados. Quanta audácia desse mero mortal [advogado] que ousa questionar aquele que exerce o poder.

Não tentem calar a advocacia. Não cogitem a possibilidade de diminuir o alcance da atuação de um[a] advogado[a]. Se nos três primeiros fatos apresentados fosse garantido, respeitado, credibilizado e acatado a atuação de um[a] advogado[a] o resultado seria outro. Se fossem efetivadas punições para erros tão grotescos o resultado seria outro. Se a voz do[a] advogado[a] fosse ouvida e credibilizada o resultado seria outro. No dia em que você for alcançado pelo exercício arbitrário do poder, e só então perceber o sofrimento e peleja que é se fazer ser ouvido entenderá o significado de que um advogado[a] respeitado e atuante, lamentará, dizendo: se assim fosse o resultado seria outro.

Notas e Referências

[1] https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/11/1828880-garota-que-ficou-presa-com-30-homens-no-para-leva-vida-desprotegida.shtml

[2] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/10/07/justica-nega-liberdade-a-mae-de-5-filhos-que-furtou-coca-cola-miojo-e-suco-em-po-de-supermercado-na-vila-mariana-zona-sul-de-sp.ghtml

[3] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2021/09/13/homem-preso-por-reconhecimento-fotografico-em-foto-3×4-antiga-deixa-a-cadeia-no-rio.ghtml

[4] JARDIM. Afrânio Silva. A influência norte-americana nos sistemas processuais penais latinos. Acessado em 11/10/2016 no site http://emporiododireito.com.br/influencia-norte-americana-nos-sistemas-processuais-penais-latinos/

[5]ANDRADE. Vera Regina Pereira. Horizonte de Projeção do Controle Penal no Capitalismo Globalizado Neoliberal. In: Fraturas do Sistema Penal. ÁVILA, Gustavo Noronha De, coordenador. Porto Alegre: Sulina, 2013, pp. 31-48. “decifrar e compreender os movimentos e o horizonte de projeção do controle penal contemporâneo são tarefas (a que nos propomos aqui), a um só tempo, fundamentais e desafiadores, que se inscrevem, sem pretensões de exclusividade, no marco das Criminologias de base crítica e do conjunto de saberes que conjugam esforços para a compreensão das transformações sociais em sentido lato, eis que aqueles (movimentos e horizonte) guardam com estas uma conexão funcional que lhe imprime sentido e condiciona o desenho, interativamente.

[6] CORDERO, Franco, Procedura Penale, Anno VI. Faz. 3 (Luglio-Settember). Milano: Giuffrè, 1963, p. 32

[7] POSSE. Abel. Os Cadernos de Praga. Tradução de Vera Whately. Rio de Janeiro. Editora Record, 1999, p. 17.

[8] CALAMANDREI. Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providências Cautelares. Tradución de Marino Ayerra Maerín. Librería El Foro. Buenos Aires, 1996.

[9] CARNELUTTI. Francesco. Instituições do Processo Civil v. I. Ed. Servanda 1999.

[10] DA ROSA. Alexandre Morais. Teoria dos jogos. Empório do Direito. Florianópolis. 2015

[11] Nas lições de Franco Cordero e Jacinto de Miranda Coutinho os autores explicam que o denominado “primado da hipótese sobre os fatos” apresenta-se como a situação, nitidamente típica do sistema processual inquisitório, onde são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando todos os demais formando assim um “quadro mental paranoico” em que praticamente não há espaço para a defesa e o contraditório passa a ser considerado como mera formalidade sem relevância. Isso significa que o sujeito que julga atribui sentido válido apenas às manifestações que confirmam seu entendimento prévio, desprezando provas e evidências em sentido contrário.

[12] MARTINS, 2010, pag. 54

[13] MARTINS, 2010, 78/79.

[14] MARTINS, 2010, 51.

[15] BINDER. Alberto. La Intolerabilidade de La Prisión Preventiva.

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Referências

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• Thiago Minagé está entre os autores desse artigo