Artigo no Empório do Direito

Por Rômulo de Andrade Moreira – 24/07/2015

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu de ofício o Habeas Corpus nº. 114731 para garantir liberdade provisória ao pedreiro V.S.D., com a dispensa do pagamento de fiança. A custódia dele foi mantida cautelarmente pela Justiça paulista em razão do não pagamento da fiança no valor de cinco salários mínimos (R$ 3.110,00 à época do arbitramento). A Turma ressalvou a possibilidade de o juiz competente aplicar medidas alternativas à restrição da liberdade, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. A decisão confirma medida liminar concedida em agosto de 2012 pelo Ministro Cezar Peluso (aposentado). Os Ministros presentes à sessão da Turma acompanharam o voto do relator, Ministro Teori Zavascki, que entendeu incabível a impetração no caso, mas se pronunciou pela concessão da ordem de ofício. A decisão considerou o fato de o juiz de primeiro grau, ao manter a exigência da fiança, não ter verificado a condição econômica do acusado (artigo 326 do Código de Processo Penal), que é pedreiro e convive com companheira empregada doméstica, e não tinha condições de pagar o valor estipulado. Como o juiz havia imposto como condição de soltura apenas o pagamento da fiança, ficou caracterizado, segundo o relator do processo, não haver outros motivos factuais ou de ordem pessoal para manter a prisão, que foi decretada por embriaguez ao volante. Segundo o Ministro, a incapacidade de pagar a fiança não pode ser óbice intransponível da liberdade, quando não existem outros motivos. Ademais, conforme lembrou o relator e observou a Procuradoria Geral da República ao se manifestar pela revogação da prisão preventiva, o Ministério Público havia opinado pela redução do valor da fiança à metade, mas o pedido não foi acolhido pelo juiz.

Consideramos acertadíssima tal decisão da Suprema Corte

Como se sabe, foi promulgada a Lei nº. 12.403/2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de maio de 2011, que alterou substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

Uma das medidas cautelares previstas no novo art. 319 está a fiança com as seguintes finalidades: a) assegurar o comparecimento a atos do processo; b) evitar a obstrução do seu andamento; c) em caso de resistência injustificada à ordem judicial (atentando-se para o direito do indiciado e do réu de não auto-incriminação); a liberdade provisória com fiança poderá ser cumulada com outras medidas cautelares. .

Pela nova disposição do art. 322, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos; nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em quarenta e oito horas. Caso a autoridade policial recuse ou retarde a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o Juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas. Observa-se que o art. 335 dá ao preso, neste último caso, capacidade postulatória para requerer diretamente ao Juiz o arbitramento de fiança, quando tal medida foi negada (ou houve demora) pela autoridade policial. Evidentemente que, nada obstante se tratar de ato postulatório perante autoridade judiciária, justifica-se excepcionar-se o art. 1º., I do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906/94), tendo em vista cuidar-se de medida urgente que visa a obstar uma prisão provisória desnecessária. Aqui, deve prevalecer o princípio do favor libertatis.

A lei estabelece como crimes inafiançáveis, em consonância com a Constituição Federal, os crimes de racismo (apenas os previstos na Lei nº. 7.716/89, também imprescritíveis, e não aquele tipificado no art. 140, § 3º., do Código Penal – a chamada injúria com preconceito), de tortura (Lei nº. 9.455/97), o tráfico ilícito de drogas (Lei nº. 11.343/06), o terrorismo (art. 20 da Lei nº. 7.170/83), os hediondos (Lei 8.072/90) e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (estes também imprescritíveis e tipificados na Lei de Segurança Nacional – Lei nº. 7.170/83). Ademais, independentemente do crime praticado, não será, igualmente, concedida fiança: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 (ver adiante); b) em caso de prisão civil (alimentante faltoso); c) em caso de prisão militar; d) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Obviamente que, com estas novas disposições legais, considerar-se-ão imediatamente revogadas quaisquer outras hipóteses legais de inafiançabilidade anteriormente previstas, à luz do disposto no art. 2º., § 1º., da Lei nº. 12.376/2010 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Deve-se atentar para o fato de que a inafiançabilidade (por si só) não impede a liberdade provisória (cumulada com outra medida cautelar ou mesmo vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo), pois o que a Constituição proíbe expressamente é a fiança e não a liberdade provisória (ao contrário, exige-a quando cabível!). Assim, nada obstante tratar-se de crime inafiançável, nada obsta que o Juiz, vislumbrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, conceda a liberdade provisória (sem fiança obviamente), sujeitando o beneficiado a cumprir outra medida cautelar ou vinculando-o a comparecer a todos os atos do processo que não impliquem em ofensa ao seu direito ao silêncio e ao de não auto-incriminação.

O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder entre um a cem salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a quatro anos e de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a quatro anos. Nada obstante tais limites, se assim o recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá (inclusive pela autoridade policial) ser dispensada na hipótese do art. 350 (ver adiante), ser reduzida até o máximo de dois terços ou ser aumentada em até mil vezes. É preciso atentar, no entanto, que “a fiança, por força de sua natureza jurídica cautelar diversa das restritivas de liberdade, deve ser utilizada pelas autoridades policial e jurisdicional como medida alternativa à prisão, e não como antecipação de tutela penal. (…) A análise restringiu-se ao microssistema da preventiva, esquecendo o magistrado da principal premissa desse conjunto normativo de necessária aplicabilidade conjunta: os aspectos principiológicos do art. 282 do CPP. Os princípios da adequação e da necessidade, estampados no art. 282 do CPP são as vigas mestras de todo o novo sistema cautelar. (…) É certo que o magistrado leva em conta o valor de uma futura e provável indenização ou ressarcimento ao erário, mas também não pode olvidar de diversos outros fatores legais (novos) e constitucionais (antigos) que precisa ponderar, como, p.ex. a substituição da prisão preventiva mesmo quando presentes os seus requisitos e a presunção do estado de inocência. O magistrado, diante da nova lei e sob a vigilância constitucional, deve fundamentar uma decisão em habeas corpus da seguinte forma: se a decisão que mandou prender preventivamente está frágil e sem fundamentação razoável, deve-se, por imperativo constitucional, revogar essa prisão sem estabelecer nenhuma condição para isso. Porém, se estiverem demonstrados os requisitos do art. 312, o magistrado deve reconhecer essa existência, demonstrar que poderia julgar pela manutenção da prisão, mas dar como medida cautelar alternativa o pagamento de uma fiança razoável, ou qualquer outro dispositivo cautelar presente nos arts. 319 e 320 do CPP, expedindo-se alvará de soltura após a audiência em 1.ª instância para fixar as medidas cautelares. (…) Direito esse que deve ser exercido em casos semelhantes, principalmente se o valor da fiança exceder o razoável e prejudicar a devolução da liberdade do acusado, postulando pela restituição da parcela abusiva da quantia arbitrada, ou sua total substituição por outra medida que não impeça o direito de locomoção do indivíduo.”[1]

A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (inclusive na própria sentença condenatória, nos termos do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal).

Determina-se como finalidade da fiança (o dinheiro ou objetos dados) o pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, mesmo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110, Código Penal). Observa-se, contudo, que decretada a extinção da punibilidade após a sentença condenatória, a fiança prestar-se-á, tão somente, para o pagamento de custas eventualmente devidas e ao pagamento da indenização do dano, pois a multa e a prestação pecuniária, como sanções penais que são, evidentemente estarão atingidas também pela prescrição ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade.

Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal), com a ressalva acima feita em relação à pena de multa e de prestação pecuniária.

Considerar-se-á quebrada a fiança quando o acusado, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; quando deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo ou descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança (nestes casos, será possível que, além da quebra da fiança, seja decretada, concomitantemente, a prisão preventiva, nos termos acima indicados); se resistir injustificadamente a ordem judicial ou, por fim, se vier a praticar nova infração penal dolosa (não crime culposo). Neste caso, caso seja injustificado o quebramento, o acusado perderá metade do valor prestado, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. No caso de quebramento de fiança, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos) definitivamente imposta (ou seja, com trânsito em julgado). Neste caso, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado (inclusive o pagamento da multa ou da prestação pecuniária), o valor da fiança será recolhido ao fundo penitenciário (FUNPEN), na forma da lei.[2]

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória (sem fiança), sujeitando-o, porém, às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código (não alterados)[3], além de outras medidas cautelares, se for o caso. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, o Juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente (ver observação sobre a figura do assistente no processo penal) ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único do Código de Processo Penal. Neste sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº. 238956, entendeu ser ilegal o a decisão que condiciona a liberdade provisória ao pagamento de fiança fixada em valor superior à capacidade de pagamento dos presos. E com este entendimento, concedeu a ordem pleiteada, isentando dois moradores de rua do pagamento de fiança para serem libertados. No caso os réus foram presos em flagrante por furto qualificado, ao arrombar e furtar objetos de uma banca de jornais. Diante desta situação os indivíduos tiveram a fiança arbitrada em um salário mínimo e a liberdade condicionada ao comparecimento aos atos processuais, proibição de ausentar-se da comarca e monitoramento eletrônico. Diante desta decisão, a Defensoria impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou o pedido. Assim, foi impetrado o HC no STJ, que ao analisar o caso considerou que o princípio da proporcionalidade não foi observado, uma vez que o valor da fiança não condizia com as reais possibilidades financeiras dos réus. Deste modo, a Sexta Turma, por unanimidade, concedeu o pedido, libertando os acusados que são primários e de bons antecedentes, mantendo, porém, as demais condições estipuladas em primeiro grau. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – Sexta Turma isenta moradores de rua do pagamento de fiança, em 13 de jun. 2012. Disponível aqui. Acesso em: 13 de jun. 2012).

Para concluir, é preciso que interpretemos este dispositivo à luz do direito ao silêncio (constitucionalmente assegurado) e o de não auto-incriminação, ou seja, é possível que o não comparecimento do réu ou indiciado deva-se ao seu direito de não produzir prova contra si mesmo, opção que, obviamente, não poderá prejudicá-lo (não comparecer a uma acareação ou a um reconhecimento de pessoa, por exemplo). Neste sentido, conferir o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, assim como o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Notas e Referências:

[1] BRITO, Auriney Uchôa de; MARQUES, Ivan Luís. O valor da fiança: licitude ou ilicitude, balizadas pela razoabilidade. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 230, p. 16-17, jan., 2012.

[2] O Fundo Penitenciário Nacional foi criado pela Lei Complementar nº. 79/1994, a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro. Pela lei, os recursos do FUNPEN serão aplicados em: “I – construção, re forma, ampliação e aprimoramento de estabelecimentos penais; II – manutenção dos serviços penitenciários; III – formação, aperfeiçoamento e especialização do serviço penitenciário; IV – aquisição de material permanente, equipamentos e veículos especializados, imprescindíveis ao funcionamento dos estabelecimentos penais; V – implantação de medidas pedagógicas relacionadas ao trabalho profissionalizante do preso e do internado; VI – formação educacional e cultural do preso e do internado; VII – elaboração e execução de projetos voltados à reinserção social de presos, internados e egressos; VIII – programas de assistência jurídica aos presos e internados carentes; IX – programa de assistência às vítimas de crime; X – programa de assistência aos dependentes de presos e internados; XI – participação de representantes oficiais em eventos científicos sobre matéria penal, penitenciária ou criminológica, realizados no Brasil ou no exterior; XI I – publicações e programas de pesquisa científica na área penal, penitenciária ou criminológica; XIII – custos de sua própria gestão, excetuando-se despesas de pessoal relativas a servidores públicos já remunerados pelos cofres públicos.” Os recursos do FUNPEN poderão ser repassados mediante convênio, acordos ou ajustes, que se enquadrem nos objetivos acima estabelecidos. Os recursos previstos no inciso VII serão obrigatoriamente repassados aos estados de origem, na proporção de cinqüenta por cento. Já os saldos verificados no final de cada exercício serão obrigatoriamente transferidos para crédito do FUNPEN no exercício seguinte. Os Estados também podem criar os seus respectivos fundos penitenciários. Neste caso, os valores oriundos das fianças serão recolhidos ao Fundo Penitenciário Nacional quando se tratar de ação penal da competência da Justiça Comum Federal, da Justiça Eleitoral ou da Justiça Militar Federal. Tratando-se de processo crime da competência da Justiça Comum Estadual, o repasse será feito na conta do Fundo Penitenciário Estadual.

[3] “Art. 327 – A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.” (…) “Art. 328 – O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.”

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Disponível em:

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Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

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Imagem Ilustrativa do Post: Forgotten Hands // Foto de: Hamed Parham // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/hamedparham/3603473230/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

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