Artigo no Empório do Direito

Por Maurilio Casas Maia – 07/11/2015

“A coruja de Minerva alça seu voo somente com o início do crepúsculo”.

Hegel

“A quem pertence o ar que respiro?”

Mauro Cappelletti

O presente texto pretende relacionar o pedido dos Embargos de Declaração (ED) na ADI n. 3943 (cujo tema é a “legitimidade coletiva da Defensoria Pública”) com a reflexiva crítica “Streckiana” sobre a criação – “inaudita factum” –, de respostas jurídicas sem a existência de qualquer pergunta concreta, naquilo chamado por Streck[1] de “[n]ítido drible da vaca hermenêutico. Laboram com conceitos sem as coisas. Os conceitos antes dos casos”. Bem, talvez, isso seja um “um pouco hegeliano”, como Streck já afirmou naquela ocasião… Mas é preciso seguir e refletir…

A relação entre Streck e a ADI n. 3943 vem depois que o mesmo apresentou – via CONAMP –, parecer[2] (vide aqui) no sentido de pré-adjetivar – abstratamente –, as expressões constitucionais “necessitados” e “insuficiência de recursos”. Tal pretensão – além de já ter sido apresentada como tentativa de “guetificação do processo coletivo” (veja mais aqui) –, foi rechaçada pelo STF em nome da amplitude da segunda onda de acesso à Justiça (veja mais aqui), como também feito recentemente no RE n. 733433.

Embora patente “mais do mesmo”, a referida tentativa de rediscussão via Embargos de Declaração na ADI n. 3943 deve ser vista como debate atual face ao iminente julgamento dos referidos Embargos de Declaração, razão pela qual se apresentam as linhas seguintes.

1. Uma (boa) reflexão de Streck

No texto “A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo?”, o professor Streck critica a “febre dos enunciados” sobre o NCPC os quais estariam – acusa o multicitado professor –, sendo produzidos antes mesmo de sua vigência e da análise da facticidade.

Ditou o referido autor: “Somente muito sarcasmo para admitir que um código que ainda não entrou em vigor já esteja sendo driblado e alterado, até mesmo nos seus limites semânticos”. Sobre a prática de enunciados que se antecipam aos fatos, Streck expõe a pecha de “neo-pandectistas”, “conceptualistas-retrô” e “crentes da filosofia pré-moderna”[3].

No contexto que se pretende debater, a lição extraível do texto de Streck é: “(…) não podemos adivinhar as coisas e tampouco dar respostas antes que as perguntas sejam feitas”. Como professor Lenio bem registra, a ave de minerva tem hora para seu voo…

2. A Ave de Minerva

A “ave de Minerva só levanta voo ao entardecer” – eis outra excelente lembrança de L. Streck na tentativa de criticar os enunciados antecipadores de resultados hermenêuticos, os quais somente poderiam surgir substancialmente à luz do caso concreto.

A fim de contextualizar o leitor, a “ave de minerva” é, em princípio, uma coruja. Animal de hábitos noturnos que enxerga na escuridão, um símbolo da sabedoria. Possuindo hora certa para levantar voo, é preciso aguardar o tempo de maturação para o seu voar. Contextualizando, antecipar respostas sem perguntas – a depender do contexto –, pode ser deveras perigoso… E é – conforme se defende –, exatamente esse, o perigo de eventual acolhimento dos embargos de declaração opostos na ADI n. 3943.

3. A discussão dos Embargos de Declaração opostos na ADI n. 3943: Inaudita factum

As ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, em princípio, são destinadas a um controle, conforme diz o nome, abstrato e, de certo modo, desvinculadas de litígio concreto entre as partes.

Portanto, o objetivo primeiro de uma ação em controle abstrato de constitucionalidade não é (e nunca foi) solucionar antecipadamente as minucias e centenas de casos vindouros. Do contrário, seria aceitável chamar o STF, no controle abstrato, de um “futurologista oficial”.

Óbvio que não se trata aqui de vedar a interpretação conforme o texto constitucional. Na verdade, é preciso não se confundir o exercício de “futurologia jurídica” com a utilização de “termos jurídicos vagos”, os quais devem se adequar à realidade social, por via da chamada “operabilidade”.

4. A operabilidade

O saudoso Miguel Reale afirmou que a adoção ampla de “conceitos jurídicos vagos” no Código Civil de 2002 foi proposital, sendo seu objetivo principal a garantia de aplicação mais facilitada pelo operador do Direito.

Pois bem, acredita-se que o uso de termos como “necessitados” e “insuficiência de recursos” foram propositadamente adotadas pela Constituição a fim de facilitar sua aplicação em prol do acesso à Justiça – de acordo com as peculiaridades de cada contexto social e jurídico –, à semelhança do desejo de Miguel Reale[4] com as cláusulas gerais no Código Civil de 2002.

Portanto, antecipar a adjetivação dos “necessitados” e da “insuficiência de recursos” é medida em descompasso com a redação originária e com a possibilidade de facilitar e ampliar o acesso multidimensional à Justiça.

4.1 Necessitado organizacional: conceito (?)

Streck classificou em seu parecer o conceito de “necessitado organizacional” – termo bastante mencionado no magistério de clássicos professores da USP, mas que já superam o âmbito acadêmico –, como “[c]onceito deveras dúctil. Frágil. E duvidoso.”

Ora, como o próprio Streck já afirmou – ao lado de Georges Abboud[5] –, a “formação de significados de significantes depende de um existencial que é a temporalidade”, não se podendo isolar “tempo” e “faticidade“. É a questão da relação entre texto e contexto.

Em outro ótimo texto, também ao lado de Abboud, Streck aponta que, no segundo giro (ontológico-linguístico), “a questão das vaguezas e ambiguidades foi assumida como algo inexorável à linguagem”[6]. Ao que tudo indica, o apego pela exigência e exatidão atingiu Streck no parecer multicitado, cabendo-lhe uma crítica feita por ele próprio no contexto dos precedentes: “Há, no imaginário jurídico brasileiro, um certo fascínio pela exatidão da linguagem, como se estivéssemos no auge do positivismo lógico e sua lógica simbólica, que pretendia criar uma linguagem rigorosa para descrever os dados do mundo, mas sabemos que essa empreitada fracassou”.

Bem, não se buscará aqui preencher o conceito de “necessitado organizacional”. É algo que será feito à luz de contextos específicos, por doutrina especializada e jurisprudência atenta. Então, reitera-se, parafraseando Streck, a questão aqui é um pouco “hegeliana”. Portanto, permita-se que a ave de minerva voe no crepúsculo, como é contextualmente devido.

5. Os casos concretos citados

Os casos concretos já citados e criticados por Lenio Streck sobre o conceito de “necessitados” (CRFB/88, art. 134) e “insuficiência de recursos” (CRFB/88, art. 5º, LXXIV) são exatamente isto: casos concretos, com facticidade concreta, sendo eventual controle de constitucionalidade guiado pelo respectivo nível de concretude e peculiaridades – por exemplo, via controle difuso ou em Recurso Extraordinário ou por qualquer juiz em controle difuso.

Na hermenêutica do termo “necessitado”, a ADI n. 3943 já foi clara sobre a amplitude do sobredito conceito na 2ª onda de acesso à Justiça – assim acompanhando-lhe, por óbvio, a “insuficiência de recursos”. Do mesmo modo, o STJ no EREsp n. 1192577 foi claro no sentido de reconhecer segmentos que representariam necessitados coletivos ou jurídicos, tais como os idosos usuários de plano de saúde.

Portanto, não se pode antecipadamente podar toda a riqueza e pluralidade dos fatos da vida por meio de uma ação de controle abstrato de constitucionalidade, mormente quando, propositadamente, laborou-se com um conceito jurídico indeterminado com vista à ampliação do acesso à Justiça.

6. A tentativa de transformar obiter dictum em ratio decidendi

Um dos argumentos levantados em sede de Embargos de Declaração seria a lembrança do ministro Barroso, em seu voto, quanto aos clientes do “Itaú Personnalité”. Ora, é certo que tal tema não objeto central de discussão. Trata-se do chamado obiter dictum e não da “ratio decidendi” do decisório do STF. É preciso ficar claro: o obiter dictum não pode ser caracterizado como a razão de decidir.

Por acaso o STF estava decidindo se os usuários do referido segmento bancário eram ou não consumidores necessitados (coletivamente) para fins do inciso XXXII, art. 5º e 170, V, da Constituição? Certamente, não. Tal matéria foge dos limites da ADI proposta.

Aliás, provando que o preenchimento do termo “necessitado” é demonstrado no caso concreto e interpretado de modo amplo na 2ª onda de acesso à Justiça, recentemente o STJ reformou decisão que negara legitimidade à Defensoria Pública para a defesa de coletividade hipervulnerável: idosos usuários de plano de saúde (Vide EREsp 1192577), garantindo-se a tutela de grupo duplamente protegido pela Constituição (art. 230 c/c 5º, XXXII).

7. “A quem pertence o ar que respiramos?”

Outro ponto mencionado no debate proposto no ED na ADI n. 3943 foi que a EC n. 80/2014 não mencionou a tutela de direitos difusos por meio da Defensoria Pública. Ora, talvez Mauro Cappelletti indagasse: “A quem pertence o ar que respiramos?”.

E, imediatamente, os estudiosos do Processo Coletivo lembrariam que o termo “direito coletivo” é tratado pelos técnicos comumente em sentido amplo[7], enquanto gênero, a fim de abranger todas as demais modalidades citadas por Lei. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) deixa claro ao dividir a defesa do consumidor em individual ou coletiva, dividindo-se esta última em espécies (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos).

Ademais, não se pode tomar como legítimo o argumento de que a exigência de apuração de recursos econômico-financeiros na fase de execução ou liquidação individual resultaria em um impedimento defensorial para a tutela de direitos difusos. Nesse ponto, Streck parece ter ignorado totalmente que a dualidade de regimes – para direitos individuais homogêneos (CDC, art. 95 c/c 97) –, já reconhecida pelo STF e STJ, conforme apontado no item seguinte.

7.1 Dualidade de regimes defensoriais de atuação: individual e coletivo

O STF – no julgamento da ADI n. 3943 –, confirmou a existência de dualidade de regimes de atuação da Defensoria Pública. Um regime voltado para o Processo Coletivo – enquanto legitimado coletivo –, e outro guiado para a atuação como substituto dos advogados privados (“assistente jurídico-processual”), suprindo a ausência de jus postulandi da parte necessitada. Neste último caso, a fim de não prejudicar o mercado advocatício e abarcar necessitados individuais sem qualquer vulnerabilidade, o conceito de necessitado foi lido no sentido econômico-financeiro.

Portanto, o texto constitucional foi devidamente adequado às peculiaridades contextuais de cada onda de acesso à Justiça – interpretação ampla no processo coletivo (2ª onda), enquanto legitimado coletivo, e interpretação, em regra, vinculada à visão econômico-financeira (1ª onda), para fins de substituição do advogado privado, cuja parte não pode pagar.

Aliás, é importante (re)afirmar: a sobredita dualidade de regimes para os direitos individuais homogêneos já foi reconhecida pelo STJ no julgamento do EREsp n. 1192577 (leia mais aqui), do mesmo modo que o STF (ADI n. 3943) também o fez.

7.2 Por que crise econômica e tutela coletiva defensorial combinam?

Outra questão levantada por Streck em seu parecer no ED na ADI n. 3943 trata sobre eventuais gastos desnecessários com a tutela coletiva por meio da Defensoria Pública. Ora, o argumento deve figurar como contrassenso frente às próprias razões da tutela coletiva. Em verdade, a tutela coletiva nasceu (também) para baratear o custo do processo. Certamente, o ingresso com uma demanda coletiva para um milhão de habitantes é bem menos custoso e mais racional que a propositura de uma ação individual por habitante no mesmo universo citado.

Indagou-se anteriormente: “Quanto você, contribuinte, estaria disposto a pagar por milhares de ações que no, fim das contas, poderiam ser substituídas por uma só demanda coletiva?” (vide aqui, item 5).

Portanto, em tempos de recursos escassos, a Defensoria Pública não somente “pode”, como também “deve” ingressar com demandas coletivas para tutela de direitos coletivos em sentido amplo. Assim, a lógica do processo coletivo incentiva[8] a existência de interpretação ampla e pós-88 dos termos “necessitados” e “insuficiência de recursos”, devidamente adaptada à 2ª onda de acesso à Justiça.

7.3 ED na ADI: Na contramão da história

Bem, enquanto as Instituições deveriam se unir em prol da amplitude do acesso à Justiça, o ED na ADI n. 3943 parece caminhar na contramão da luta histórica por ampliação do acesso à Justiça coletiva e do combate à baixa representação de interesses coletivos em sentido amplo perante o Poder Público.

Aliás, o próprio Ministério Público já teve reconhecida sua legitimidade coletiva para direitos disponíveis no STF (vide RE 631111, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 7/8/2014), o que soa equivocado para as interpretações mais restritivas da legitimidade coletiva ministerial. Porém, bom para sociedade que assim o foi, pois com a democratização processual-coletiva a população somente tem a ganhar.

Com efeito, a posição exposta no parecer é altamente nociva à visão de Cappelletti e Garth[9], os quais conectavam a renovação da segunda onda de acesso à Justiça diretamente ao problema da má (ou falta de) representação de interesses difusos.

Fredie Didier e Hermes Zaneti Jr[10], já pontuaram a tendência de ampliação da legitimidade coletiva, situação cada dia mais confirmada via jurisprudência.

7.4 Achincalhar o necessitado organizacional (ou “como acabar com anos de doutrina sem sequer conhecê-las”?)

Talvez fosse mais simples admitir e afirmar: “Não gasto argumentos com quem decidiu não querer entender” (Pe. Fábio de Melo). Porém, a necessidade de reflexão jurídica ainda impõe mais alguns comentários.

A visão dos necessitados organizacionais – criticada por Streck em seu parecer por ser conceito jurídico vago (!) –, é encontrada há décadas na doutrina conhecedora da “2ª onda de acesso à Justiça”. Todavia, o legal opinion de Streck fez pouco caso de conceito há tempos analisado pela doutrina, como se este fosse criação recente ou moda de momento.

Falar-se em necessitado organizacional no plano coletivo é falar de um conceito imprescindível para o acesso à Justiça transindividual, mormente quando há pouca organização ou incentivo para que a sociedade civil demande determinados direitos. Infelizmente é conceito que desembarca tardiamente na jurisprudência do Brasil, ao contrário do momento doutrinária pioneiro.

Em Mauro Cappelletti e Bryant Garth (“Acesso à Justiça”), percebe-se a respectiva preocupação com a falta de organização dos grupos sociais para a defesa de direitos coletivos e difusos, os quais seriam atingidos pelo problema da sub-representação. Noutro passo, a noção de “necessitados organizacionais” foi burilada pela renomada Ada Pellegrini Grinover, na percepção coletiva, e ainda por Fernanda Tartuce, no plano individual, quando a mesma expõe sua proposta conceitual de “vulnerabilidade organizacional”.

Lamentável, porém, é perceber que décadas de doutrina e julgados sobre os grupos protegidos na segunda onda de acesso à Justiça – sem qualquer contra-argumentação de fato embasada –, foram totalmente ignorados na multicitada legal opinion e nos ED da ADI n. 3943.

Como já dizia Oscar Wilde: “Hoje em dia, as pessoas sabem o preço de tudo e o valor de nada”. Sem mais comentários aqui…

7.6 ED na ADI n. 3943 (ou “como não deixar a grama do vizinho tão verde quanto a sua”?)

A moral da história dos ED na ADI n. 3943: percebe-se um ânimo intenso de que a tutela coletiva defensorial seja menos, menos para o povo, menos pela sociedade, menos para as comunidades.

Ora, percebe-se mais empenho em impedir ou dificultar a tutela coletiva pelo “vizinho” no sistema de Justiça do que o intento de unir forças ou “concorrer” saudavelmente. A grama do vizinho não pode ser tão verde quanto a sua? É isso? É? Quer-se crer que não é isso…

Enfim, o STF é, neste momento, usado em uma tentativa de criar uma nociva “cláusula de reserva institucional” negativa à máxima efetividade da 2ª onda de acesso à Justiça – uma infame cláusula de barreira ao debate judicial democrático sobre direitos difusos.

Sem dúvida, no bojo da legitimidade coletiva disjuntiva e concorrente, o povo brasileiro só tem a ganhar com a união (em litisconsórcio) ou com a efetiva “concorrência” entre as instituições para a busca do melhor pelo Brasil no processo coletivo.

8. Notas conclusivas

A Assembleia Nacional Constituinte ao adotar os “conceitos jurídicos vagos” de “necessitado” e “insuficiência de recursos”, por certo, agiu assim propositadamente e antecipou em mais de 10 anos, a chamada operabilidade e socialidade anunciada pelo Código Civil de 2002, de cunho Realiano.

O uso dos conceitos vagos no artigo 134 e artigo 5º, LXXIV, da Constituição, objetiva exatamente permitir ao intérprete da norma o (re)conhecimento dos respectivos “necessitados” e qual a “insuficiência de recursos” caracterizadora dos mesmos em seu contexto, sem a necessidade de alterar a Constituição para garantir efetividade ao acesso à Justiça e sem qualquer desrespeito à Carta Maior.

Portanto, faz-se imprescindível que se deixe a ave de minerva voar no momento adequado sobre o tema debatido nos ED na ADI 3943, sem qualquer antecipação de conteúdo ou adjetivações limitadoras do acesso multidimensional à Justiça.

Enfim, é preciso reconhecer que há mais de 25 anos o Direito Brasileiro já reconhece a existência de coletividades necessitadas (necessitados coletivos) – como faz o parágrafo único do artigo 2º do CDC –, as quais possuem sua própria carência de recursos no contexto da 2ª onda renovatória da Justiça. Imprescindível, portanto, superar a visão pré-88 de vez e avançar rumo à máxima efetividade constitucional.

Notas e Referências:

[1] STRECK, Lênio. Senso Incomum: A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo? Disponível em: . Acesso em: 2 Nov. 2015.

[2] Para conhecer uma ótima contra-argumentação ao texto profissional, vide: FENSTERSEIFER, Tiago. Tribuna da Defensoria: A Defensoria Pública está legitimada a defender direitos difusos. Disponível em: . Acesso em: 6 nov. 2015.

[3] Nas palavras de Streck: “Parece que os juízes e processualistas em geral que apostam em enunciados tem essa nítida fé na filosofia pré-moderna (sim, pré-moderna), reaproveitada pelo positivismo jurídico sintático do século XIX. Isto é, pensam que a filosofia é o espelho da natureza e o processo é o espelho do direito. Portanto, uma tentativa de fazer isomorfismos (espécie de Wittgenstein I retrô). Eis a pretensão positivista: transportar a realidade para dentro de conceitos. Na França isso ficou conhecido como exegetismo. Na Alemanha como pandectismo ou Jurisprudência dos Conceitos (Begriffjurisprudence).[1] Lei e direito sendo a mesma coisa. Não há espaço para a faticidade. É como se fosse possível fazer juízos abstratos.” (STRECK, Lênio. Senso Incomum: A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo? Disponível em: . Acesso em: 2 Nov. 2015.)

[4] Reale, Miguel. O Código Civil após um ano de vigência. in: Alves, José Carlos Moreira Alves; Gozzo, Déborah; Reale, Miguel. Principais controvérsias no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 5.

[5] STRECK, Lenio. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? V. 3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 80 e 78.

[6] STRECK, Lenio. ABBOUD, Georges. O NCPC e os precedentes – afinal, do que estamos falando? In: DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. ATAÍDE JR, Jademiro Rodrigues de. MACÊDO, Lucal Buril de. Precedentes. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 181.

[7] CDC, “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

[8] “Assim, a tutela coletiva do Estado Defensor está em harmonia com o “II Pacto Republicano” no sentido de racionalizar a tutela jurisdicional, in verbis: “3.2 – Revisão da Lei da Ação Civil Pública, de forma a instituir um Sistema Único Coletivo que priorize e discipline a ação coletiva para tutela de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, objetivando a racionalização do processo e julgamento dos conflitos de massa”. Todavia, não é somente em economia que se ganha com a legitimidade coletiva do Estado Defensor”. (Leia mais aqui).

[9] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 49.

[10] DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. V. 4. 9ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2014, p. 196.

CAPPELLETTI, Mauro. “Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil”. In: Revista de Processo, Ano II, N. 5, Jan/Mar, 1977, p. 128-159.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. V. 4. 9ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2014.

FENSTERSEIFER, Tiago. Defensoria Pública: direitos fundamentais e ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2015.

______. Tribuna da Defensoria: A Defensoria Pública está legitimada a defender direitos difusos. Disponível em: . Acesso em: 6 nov. 2015.

REALE, Miguel. O Código Civil após um ano de vigência. in: Alves, José Carlos Moreira Alves; Gozzo, Déborah; Reale, Miguel. Principais controvérsias no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-8.

STRECK, Lenio. ABBOUD, Georges. O NCPC e os precedentes – afinal, do que estamos falando? In: DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. ATAÍDE JR, Jademiro Rodrigues de. MACÊDO, Lucal Buril de. Precedentes. Salvador: Jus Podivm, 2015, 175-182.

______.______. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? V. 3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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