Artigo no Conjur

O processo penal visa ao alcance de uma miríade de valores, destacando-se, entre eles, por ocasião do presente artigo, a descoberta da verdade e a proteção aos direitos fundamentais do indivíduo.

A colisão entre os recursos investigativos do Estado e o direito à intimidade dos presos ganhou impulso com o avanço tecnológico dos aparelhos celulares, que atualmente tem multifuncionalidade e são capazes, para além das funções ordinárias de comunicação móvel, de guardar fotos, documentos, vídeos, mensagens, e-mails, registros telefônicos, dados e transações bancárias, dentre tantas outras possibilidades.

Existem vozes a defender — justamente pela multifuncionalidade dos atuais aparelhos celulares — que os dados neles contidos não encontram guarida no sigilo telefônico e telemático assegurado constitucionalmente (artigo 5º, inciso XII da CF), haja vista que tal sigilo contempla apenas a comunicação de dados (interceptação telefônica ou telemática propriamente dita) e não os próprios dados.

Impede, todavia, ponderar que — também em razão das inúmeras facetas que os celulares modernos apresentam: armazenamento de dados da vida privada, íntima, familiar e financeira da pessoa — o seu vasculhamento implica violação do direito à intimidade (artigo 5º, inciso X, da CF) e até mesmo aos direitos da personalidade do preso. Ademais, o artigo 3º da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, assegura ao usuário desse serviço “à inviolabilidade ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”, e o e artigo7º, inciso III, da Lei nº 12.965/14 (conhecida como Marco Civil da Internet), que regulamenta o uso da internet no Brasil, assegura aos seus usuários o direito “a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”

Por óbvio que o processo penal tem de se adequar às novas realidades tecnológicas para garantir a eficiência e celeridade processual no contexto de uma sociedade de informação. Todavia, a necessidade de uma investigação eficaz não pode servir de gazua para a violação da intimidade dos presos, quiçá até mesmo de terceiros alheios à persecução penal, que eventualmente tenham trocados fotos ou mensagens íntimas/privadas com o autuado.

Destarte, resta um conflito de interesses entre a necessidade de se apurar a verdade e, concomitantemente, de se resguardar o direito à intimidade do preso. Pensamos, já que inexiste direito absoluto, que devemos buscar uma solução prática, parametrizada pelo princípio da proporcionalidade, capaz de harmonizar as antinomias da melhor maneira possível.

Não se trata de torna inócuo o artigo 6º, incisos II e III, do CPP, que autoriza a autoridade policial a apreender objetos, inclusive aparelhos celulares, caso entenda que deles se possa extrair elementos de informação sobre o suposto delito apurado. Todavia, as normas têm de ser lidas em uma visão sistêmica, buscando a harmonização de todo o ordenamento jurídico. Dessa feita, a autoridade policial, respeitada a cadeia de custódia da prova, pode apreender o celular, mas lhe é vedado vasculhá-lo sem a devida autorização judicial, em respeito ao direito constitucional de intimidade do preso.

O legislador já traçou as diretrizes gerais e demonstrou a relevância de se ter uma investigação efetiva, bem como de se preservar o direito à intimidade das pessoas. Mas, diante do caso concreto, quando há conflito entre os interesses legalmente resguardados, cabe ao juiz concretizar as normas de forma equânime. E, nesse momento, ingressamos no cerne da questão: como a jurisprudência brasileira, em especial os tribunais superiores, tem decidido entre o dever da polícia de investigar crimes e o direito à intimidade do preso, nos casos de apreensão do seu aparelho celular?

Preliminarmente, importa ressaltar algumas questões preliminares que não despertam grandes controvérsias na temática ora discutida: 1) telefone celular apreendido em decorrência de ordem judicial de busca e apreensão prescinde de nova autorização judicial para acesso aos dados nele armazenado; 2) o preso não pode ser obrigado a desbloquear o celular ou fornecer a senha de acesso (RHC 101.119/SP, Rel. Minis. Rogério Schietti Cruz, 6º turma, DJE 13/12/2019). Pensar em sentindo contrário implicaria violação ao princípio nemo tenetur se detegere; 3) todavia, em havendo autorização expressa do proprietário do celular, os dados obtidos do seu vasculhamento constituem provas lícitas (Ag Rg no HC 521.228/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5º Turma, DJe 16/12/2019). Nessa hipótese, pensamos que a validade da prova fica condicionada à informação ao acusado sobre seu direito ao silêncio, o chamado Miranda Warnings. 4) em se tratando de celular abandonado em via pública cuja propriedade não esteja identificada ou seja negada pelo preso, não há que se falar em ilicitude no acesso aos dados constantes no aparelho pela polícia (Ag Rg no Resp 1573424 /SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5º Turma, DJe 15/09/2020); e 5) por fim, se entende que os policias, se identificando como tal, podem atender ao celular do autuado durante a prisão ( HC 446.102/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5º Turma, DJe 11/06/2019).

Mas o ponto fulcral da temática ocorre nas hipóteses em que o preso é declaradamente o proprietário do celular e não concorda espontaneamente em desbloqueá-lo ou fornecer a senha de acesso. Nesse contexto, como deve agir a autoridade policial? Por estar em xeque a proteção a um direito fundamental (direito à intimidade e vida privada), é estritamente necessário se delinear com precisão os termos em a consulta aos dados do celular será cabível, de modo a harmonizar as finalidades do processo penal dentro de uma perspectiva constitucional, convencional e humanitária.

Destarte, o atual entendimento do STJ é que a autoridade policial não pode, sem prévia autorização judicial, acessar os dados constantes do aparelho celular do preso. A autorização judicial perpassa pela análise de requisitos de cautelaridade que justifiquem a imprescindibilidade da medida em detrimento do direito à intimidade do autuado.

Colacionamos trecho do voto do ministro Joel Ilan Paciornik, relator do Resp 1.782.386, julgado pela 5º Turma do STJ em15/12/2020: “A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (‘WhatsApp’), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel”. A título de exemplos, citamos algumas decisões que adotaram esse posicionamento: HC. 372.762/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 5º Turma, DJe 16/10/2017; RHC 79.452/RR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5º Turma, DJe 01/09/2017; HC 588.135/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5º Turma, DJe 14/09/2020; RHC 120.726/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5º Turma, DJe 28/02/2020; AgRg no RHC 120.172/SP, Rel. Minis. Nefi Cordeiro, 6º turma, DJE 08/06/2020 e AgRg no HC 516.857/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5º turma, DJe 18/5/2020.

Todavia, a questão tem outros desdobramentos peculiares que também são dignos de nota. Em se tratando de dados constantes exclusivamente da agenda de contatos ou registros telefônicos, o entendimento do STJ é no sentido de serem lícitas as provas daí extraídas, ainda que obtidas pela autoridade policial sem prévia autorização judicial (Resp 1.782.386, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado pela 5º Turma do STJ em15/12/2020; Ag Rg no Resp 1.853.702/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5º Turma, DJe 30/06/2020; AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6º Turma, DJe 13/11/2018 e HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, 2º Turma, DJe 20/9/2012).

E qual seria o fundamento para se excepcionar o entendimento com relação à agenda de contatos e registro de ligações? O principal argumento é que o uso dos dados constantes da agenda telefônica não estaria acobertado pelo sigilo telefônico ou telemático, vez que a agenda é apenas uma das facilidades disponibilizadas pelos atuais aparelhos celulares, cujos dados nela constante também poderiam ser anotados em uma agenda de papel, por exemplo, objeto que pode ser legalmente apreendido pela polícia no estrito cumprimento do seu dever legal. No que tange aos registros de chamadas, entende-se que também não estão abarcados pelo sigilo telefônico ou telemático, pois a proteção constitucional recai sobre a comunicação telefônica em si e não sobre os dados registrados.

E a respeito de tema tão importante, qual o posicionamento da nossa Suprema Corte? A questão será decidida no STF, nos autos do ARE 1.042.075, com força de repercussão geral (Tema 977 — “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime”).

O julgamento já foi, inclusive, iniciado e há dissenso no entendimento da matéria: o ministro Dias Toffoli defendeu a fixação de tese nos seguintes termos: “É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, artigo 5º, incisos X e XII)” os ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, entretanto, sustentam a tese de que “o acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, artigo 5º, X e XX)”.

Sempre que se defende o respeito de um direito ou garantia fundamental, os incautos entendem que se está soerguendo a bandeira da impunidade. Impõe, pois, alguns esclarecimentos para, desde já, rebelar essa falaciosa correlação. Em primeiro lugar, não defendemos a impossibilidade de colheitas de provas mediante vasculhamento do celular do preso, mas tão somente uma ponderação entre essa necessidade investigativa e o direito à intimidade do autuado, o que deverá ser feito pelo juiz competente diante das peculiaridades do caso concreto. O que não concordamos é com uma autorização prévia e geral para a devassa da vida privada dos autuados, inclusive porque são presumidamente inocentes.

Em segundo lugar, é preciso fincar que o reconhecimento da nulidade da prova obtida pela polícia, sem autorização judicial, mediante averiguação dos dados celulares do preso em flagrante implica tão somente o desentranhamento dessas provas, bem como das que lhe forem diretamente derivadas (teoria da árvore envenenada). Todavia, resta lícita a possibilidade de condenação, desde que existam no caderno processual outras provas de autoria e materialidade produzidas por fonte independente ou até mesmo se restar demonstrado que as provas, em que pese tenham liame com a prova ilícita, seriam produzidas de qualquer jeito, como resultado inevitável das atividades investigativas lícitas (teoria da descoberta inevitável).

Ademais, o chamado encontro fortuito de provas é também considerado prática legítima. Ressalta-se, inclusive, que em decorrência da serendipidade, é aplicável a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na colheita de elementos de convicção autorizada por juiz até então competente para supervisionar a investigação (Rcl 31629 / PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 28/9/2017; AgRg no AREsp 1.652.779/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5º Turma, DJe 28/09/2020; RHC 67.468/SP, Rel. Ministro Feliz Fischer, 5º Turma, DJe 26/03/2018, AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.606.801/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5º Turma, DJe 15/08/2018).

Reconhecemos que o tema é bastante complexo por envolver o embate entre uma investigação eficiente, essencial para a descoberta da verdade, e a efetivação de um direito fundamental, núcleo fundante de um Estado democrático de Direito.

Pensamos ser acertado o posicionamento do STJ de submeter a questão à reserva de jurisdição, pois a ponderação judicial diante do caso concreto será essencial para equacionar o conflito de interesses existentes e não permitir, genericamente, que a investigação policial atrope direitos e garantias fundamentais. Espera-se que o STF, guardião da Carta Magna, adote também esse entendimento, com força vinculante para todo o Judiciário brasileiro, vez que foi reconhecida repercussão geral à matéria.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo