Artigo no Empório do Direito

Por Fernando Antunes Soubhia - 25/09/2016

Mesmo meus amigos que não são da área jurídica já ouviram dizer que se alguém pratica atos sexuais com uma pessoa menor de 14 anos, ainda que com o consentimento e participação ativa dela, a tranca o/a espera.

E qual o problema disso? Estuprador(a) de criancinha tem mais é que se lascar mesmo! Diria o coleguinha mais afoito[1].

Calma. Ninguém vai discordar que o estupro, se não for o crime mais repugnante do ordenamento, certamente está no top 5[2].

No entanto, também é inegável que nem toda situação de interação sexual entre maiores de 14 e menores de 14 deva ser considerada criminosa ou infracional.

Tenho em minha memória 03 casos que vão mostrar o absurdo de se eleger aleatoriamente uma idade estática de consentimento, considerando criminosas as práticas sexuais até essa data e irrelevantes no dia seguinte. Dessa vez eu vou mudar um pouco os casos apenas para evitar a identificação das pessoas envolvidas e preservar suas imagens.

1) Napoleão tinha 20 anos. Josefina tinha 13. Ambos moravam na zona rural. Napoleão, interessado em Josefina, pede aos pais dela que autorizem o relacionamento, prometendo que vai casar e cuidar bem dela. Os pais autorizam e ela vai morar com Napoleão. Dali um pouco mais de nove meses, Josefina dá à luz o filho do casal. O hospital comunica ao Ministério Público o fato de uma menina de 14 anos recém completados ter parido e, por uma operação aritmética bastante simples, chega-se à conclusão de que ela transou quando era menor de 14. Tcharam!!! Estupro de Vulnerável. Evidentemente que o Ministério Público ofereceu a denúncia contra Napoleão. Mas não parou aí. Denunciou também os pais de Josefina por estupro de vulnerável omissivo improprio, pois entendeu que eles tinham do dever de evitar o resultado. Denúncia recebida integralmente. Não sei o que deu o processo pois fui removido e saí da comarca antes da instrução. Se todos forem condenados, adicione-se a pena que a própria vítima sofrerá, já que toda sua família será presa e ela, com 14 anos e 1 filho, vai ter que se virar pra tocar a vida. Espero que alguém em algum lugar tenha tido o bom senso que faltou em outros.

2) Getúlio e Darci estavam passeando de carro. Ele de 19 anos; ela, 13. Durante o passeio, eles se envolvem em um acidente e vão até a Delegacia de Polícia para registrar a ocorrência. Mas o que você estava fazendo com ele, pergunta-se à Darci. Passeando com meu namorado, ora. Seu namorado? É. E vocês já tiveram relação sexual? Não. - Tira a mãe da sala e a substitui por uma Conselheira Tutelar - Vocês já tiveram relação sexual? Já, mas só uma vez. Não houve pressão? Não. Tan tan tan... Denúncia por Estupro de Vulnerável. Resposta à acusação apresentada pedindo absolvição sumária.

3) Gisele está doente. Sua irmã, preocupada com seu estado de saúde, manda sua filha, Duda, de 13 anos, dormir na casa da tia para lhe fazer companhia até ela melhorar. Após algumas semanas Duda conhece Dudu, de 24. Papo vai, papo vem, Duda começa a namorar Dudu. Após uma vizinha denunciar que tinha visto Duda e Dudu namorando no portão, dá-se início às investigações. Duda e Dudu confirmam ter tido relações sexuais. Gisele diz que sabe do romance, mas não sabe se tiveram relações sexuais, pois ia dormir cedo. 3, 2, 1... Denúncia por Estupro de Vulnerável. Detalhe: Gisele é denunciada como partícipe de Estupro de Vulnerável porque teria “facilitado” os encontros sexuais. Resposta à acusação apresentada pedindo rejeição tardia ou absolvição sumária.

Que adolescentes devem ter seu desenvolvimento psicológico protegido, especialmente na área da sexualidade, não se discute. Mas existem mais e melhores formas de se fazer isso. Assim, eu pergunto: qual o valor essencial à vida em sociedade está sendo tutelado? Qual o benefício essas ações penais trarão à sociedade? Que funções atingiriam eventuais penas aplicadas? Enfim, cui bono? Lembrando que a pena do estupro de vulnerável é de 08 a 15 anos e o crime é hediondo.

O certo é que essa eleição de uma idade de consentimento estática e aplicação cega do previsto no art. 217-A do Código Penal acaba por abandonar toda teoria do bem jurídico e diariamente gera injustiças. Como dizer que em um dia a pessoa é completamente vulnerável e qualquer atividade sexual, desde um toque nos seios até uma orgia generalizada, será criminosa, e, no dia seguinte, ‘seu corpo, suas regras'?

Alexia Alvim Machado Faria e Tulio Vianna, em excelente artigo sobre o tema, apontam que interessantemente, da mesma forma que esse critério estático tolhe a liberdade sexual que quem já se encontra maduro e gera injustiças como as dos casos que citei, também deixa de tutelar quem está acima dessa linha imaginária, mas não está maduro[3].

Veja, eu não creio que o passado sexual da vítima importe. O que deve importar é a capacidade de consentimento e essa, para mim, só pode ser verificada no caso concreto.

Se o Estado não tem recursos materiais para custear um processo penal justo, individualizado, onde a duração razoável é uma garantia e não uma meta, não pode ser o cidadão quem vai pagar o pato. Como diz Alexandre Morais da Rosa, se o Estado estipula as regras de processo e as descumpre, a culpa não pode ser do acusado. Acolher-se a condenação é modalidade de jeitinho no processo penal.[4]

O bacana é lembrar que, nos idos de 2009 a jurisprudência estava tomando um rumo mais racional. O próprio STJ chegou a decidir que a presunção de constrangimento prevista no art. 224 era relativa, aceitando, portanto, prova em contrário[5]. Retrocedemos.

Enfim, na minha opinião, andou mal o legislador em 2009. Andou mal o STJ ao decidir em rito de Recurso Repetitivo (tema 918) que a previsão legal era inafastável. Anda mal qualquer pessoa que não se pergunte se a aplicação de uma pena ao final do processo trará algum benefício ou não[6].

Qual a opinião de vocês?

Notas e Referências:

[1] Afinal, não faltam apoiadores do PL 8398/2013, de autoria do Deputado Federal Jair Bolsonaro, que prevê a castração química – ou, em sua versão eufemística, tratamento químico voluntário para inibição do desejo sexual – como condição para progressão de regime ou livramento condicional, além de aumentar as penas para o estupro e o estupro de vulnerável.

[2] Há alguns anos escrevi que os crimes sexuais são, em sua generalidade, considerados especialmente hediondos (no sentido ontológico, não legalista). Injustificáveis por natureza, não se encaixam dentro do padrão aceitável de criminalidade inerente à vida em sociedade. Ainda vejo dessa forma. Quem quiser dar uma lida nesse artigo, ainda está disponível no site do Âmbito Jurídico: A proporcionalidade penal e o Atentado Violento ao Pudor. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10565

[3] Maioridade sexual: por uma idade de consentimento sexual pautada na tutela de bens jurídicos. In Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 118

[4] Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 187

[5] REsp 804.999/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 01/02/2010

[6] “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.” (REsp 1480881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015)

. . Fernando Antunes Soubhia é Defensor Público no Estado de Mato Grosso. . . .

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Referências

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• Fernando Antunes Soubhia está entre os autores desse artigo