Artigo no Empório do Direito

Por Thiago M. Minagé – 15/07/2017

Nos dias atuais, tem-se alastrado a ideia de se criar uma espécie de processo abreviado, com poucas garantias processuais para os criminosos[1]. Esta perspectiva contrapõe-se ao fato de que as pessoas não podem ser divididas em cidadãos de bem e criminosos padronizados, o que justifica o tratamento diferenciado para os segundos, os quais, onde deverão arcar com medidas mais severas.

O direito processual penal, assim como, todos os ramos do direito brasileiro, está sob a luz das regras e normas insculpidas na Constituição Federal, que é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. A Constituição consagra um expressivo rol de direitos fundamentais, de caráter judicial e garantias constitucionais do processo, os quais exercem fundamental na efetivação no Estado Democrático de Direito. Dentre as garantias do processo, a Constituição Federal, prevê, de forma expressa, em seu artigo 5º, inciso LXI, as hipóteses taxativas de prisão[2].

Consoante estabelece a Magna Carta, a prisão somente se dará, em caráter excepcional, em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da autoridade judiciária competente, nas hipóteses descritas em lei, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.

Carta Magna traz, ainda, em seu artigo 5º, outras garantias relacionadas à prisão em flagrante, tudo para legitimar a restrição de liberdade[3].

Como já referido, nos termos da Constituição, uma das hipóteses que admite a prisão é o caso de flagrante delito. O Código de Processo Penal disciplina a prisão em flagrante em seus artigos 301 e seguintes, estabelece que qualquer pessoa do povo pode rá prender aquele que for surpreendido em flagrante delito, inclusive, a vítima do crime. Quanto às autoridades policiais, impõe a estas o dever de efetuar a prisão em flagrante, sob pena, de sua responsabilização criminal e funcional pela inobservância do comando legal.

Necessário é explicar que devido à sua natureza precária, de mera detenção, é possível que qualquer pessoa possa efetuar a prisão em flagrante. Isso porque, ela não é dirigida a garantir o resultado final do processo.

Ainda, sobre o artigo 301, é importante ressaltar que não se admite a transferência do preso a terceiro, pelo condutor, ou seja, àquele que não tomou parte da prisão em flagrante, pois, é vedada a chamada ‘prisão por delegação’. Desta forma, fica claro que somente o condutor pode fazer a apresentação do preso à autoridade competente. Contudo, é evidente que, se a autoridade policial atender a ocorrência e ajudar na realização da prisão, poderá esta assumir a condição de condutor.

O artigo 302 do CPP traz em seu bojo as situações nas quais pode acontecer a prisão em flagrante, tais hipóteses são taxativas, em razão do que, a prisão em flagrante será levada a efeito, somente nos casos elencados no artigo. A autoridade policial não poderá prender em flagrante a pessoa que se apresentar espontaneamente, de maneira que não se pode falar em flagrante por apresentação […] a lei pressupõe que o sujeito seja apresentado pelo condutor, não empregando a expressão ‘apresentando-se’. Deste modo, deixou de prever a possibilidade de prisão daquele que se apresenta de forma espontânea à autoridade policial, não havendo óbice, porém, para que seja imposta a prisão preventiva ou temporária, quando for o caso.

Tradicionalmente, a prisão preventiva é classificada como uma medida cautelar de natureza pessoal ao lado da prisão temporária (Lei nº 7.960, de 1989). Por sua vez, chamam-se medidas cautelares as atividades jurisdicionais necessárias e adequadas para garantir a aplicação da lei penal, seja na fase de conhecimento, ou na fase de execução do processo. Em outras palavras, medidas cautelares têm por finalidade impedir o esvaziamento da própria atividade jurisdicional, visando garantir a eficácia de sua prestação[4]. Pode-se dizer que a prisão preventiva tem natureza jurídica definida no conceito de prisão provisória, assim como a prisão temporária. A prisão em flagrante, por sua vez, deve ser entendida como uma medida precautelar[5].

Quanto à prisão preventiva, é regulada pelos artigos 310 a 316, do Código de Processo Penal, tendo sofrido grandes mudanças a partir da reforma realizada pela Lei 12.403/2011. Sem qualquer procedimento ou formalidade para pedido e decreto, pior, a legislação em vigor permite, ainda, o decreto da prisão cautelar preventiva, de ofício por parte do juiz. Nesses termos, percebe-se que, a normatização da prisão cautelar, acaba por priorizar preceitos afirmados por Raffaele Garofalo[6] e Enrico Ferri[7], que consideravam a presunção de inocência algo ilógico e vazio e, que a prisão preventiva deveria ser obrigatória e generalizada para os crimes considerados mais graves, por conta da imposição de uma presunção de culpabilidade[8].

A partir da nova redação dada pela reforma processual, o artigo 310 do Código de Processo Penal passou a consagrar as alternativas legais passíveis de adoção pelo juiz, assim que receber o auto de prisão em flagrante.

O dispositivo mencionado afirma que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva nos seguintes moldes:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Logo, por ter natureza administrativa, não mais se prolonga a prisão em flagrante no tempo, como era feito até então. Cabe frisar que, com a implementação da audiência de custódia, além de o auto de prisão em flagrante ser remetido ao juiz, o próprio preso deverá ser apresentado.

Apesar de este assunto ser tratado detalhadamente em outro momento, pode-se adiantar que a audiência de custódia passou a ser adotada no Brasil, tendo em vista sua previsão no artigo 9º, item 3, do Pacto Sobre Direitos Civis e Políticos e no artigo 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Tratados dos quais o Brasil é signatário. Assim, foi feita a Resolução n º 213, de 2015, do Conselho Nacional de Justiça, dando densidade normativa e implementando a audiência de custódia em todo o país, logo após o STF reconhecer tal audiência na ADPF 347.

O artigo 311 do diploma processual penal assevera que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, podendo ocorrer de ofício pelo juiz, quando no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, ou mediante representação da autoridade policial na fase de inquérito. Apesar dos exatos termos do dispositivo ser aplicado pela jurisprudência, aqui se defende uma visão crítica acerca da atuação, de ofício, pelos magistrados no tópico.

A aplicação desta medida cautelar é, seguindo melhor entendimento, analisada em três etapas: hipóteses de cabimento [artigo 313 do CPP], pressupostos [artigo 312 do CPP, segunda parte] e fundamentos legais [artigo 312 do CPP, primeira parte][9].

As hipóteses legais de cabimento constituem a primeira questão a ser observada pelo julgador e ocorrem em cinco situações distintas: nos crimes dolosos com pena máxima privativa de liberdade superior a quatro anos [artigo 313, I, do CPP]; nos casos de reincidência em crime doloso [artigo 313, II, do CPP]; em casos de violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência [artigo 313, III, do CPP]; para fins de identificação [parágrafo único do artigo 313 do CPP] e em caso de descumprimento de outras medidas cautelares (parágrafo único do artigo 312 do CPP). Caso a situação não se enquadre em nenhuma dessas hipóteses, tal medida cautelar não será cabível.

Percebe-se que a utilização da privação da liberdade, como providência cautelar, é verdadeira regra nos processos criminais em trâmite, pouco importando os direitos inerentes à pessoa presa, como, também, às garantias processuais, demonstrando bem a realidade do contexto jurídico social em que se vive.

Falar de providências/medidas que limitam direitos inerentes à pessoa, certamente, é uma das questões mais difíceis de justificar e fundamentar, pois, em tese, tem-se um processo penal garantidor e protetor dos direitos individuais, porém, com resquícios sórdidos de um passado recente, autoritário e inquisidor[10]. Necessário superar, não só o contexto legislativo ultrapassado, como também, abandonar uma cultura retrospectiva que emerge no momento das decisões judicias[11].

Preocupante o rumo autoritário da jurisprudência atual, que reflete uma cultura inquisitória, ainda, predominante no processo penal, como verdadeira forma autoafirmação de quem precisa se firmar como poder, carregando altíssimo grau de discricionariedade, necessitando, assim, obter maior controle e contenção, justamente, por restringir direitos através do exercício do poder, como regra rotineira, subvertendo o sentido teórico da norma e distorcendo o sentido dos mandamentos constitucionais em questão.

Assim, partindo dessa premissa, acertada a afirmação de Alberto Binder que faz a seguinte ponderação: torna-se imperioso refletir se, todavia, é possível considerar a prisão preventiva como um simples ‘medida cautelar’ quando, na realidade, está cumprindo as finalidades de uma pena de fato [definitiva][12]. A referida reflexão vem à tona, justamente, por motivos óbvios, pois, na prática diária nos tribunais estaduais e federais e, principalmente, em primeira instância, as decisões estão sendo proferidas, de forma que a prisão preventiva, tornou-se uma medida habitual e rotineira[13].

Ao constatar essa discrepância teórica com a prática, tendo como consequência o mencionado contexto jurisprudencial surge o que se denomina de ‘presos sem condenação’, como destaca Binder, equivalendo a nada mais, nada menos, que uma média de 60% a 90% dos presos na América Latina, um referencial assustador para países, como Brasil e Argentina, por exemplo, que se auto intitulam ‘garantistas’ dos direitos da pessoa humana[14].

Muito se fala em pressupostos e requisitos para existência e validade de uma prisão cautelar. Pressuposto é alguma hipótese ou suposição lançada antes de ser provada, são ideias não expressas de maneira explícita, mas que o receptor da informação pode perceber, a partir de certas palavras, ou expressões ali contidas. Requisito pode ser considerado uma característica, ou seja, a análise de requisito torna-se um verdadeiro estudo das características, que deverá estar demonstrado para atender às necessidades e expectativas do interessado, naquilo que se requer.

Devido ao fato de um pressuposto ser uma hipótese levantada e não provada, demonstrando enorme carga duvidosa e, o requisito, uma característica inerente ao caso, que necessariamente deverá estar demonstrada: os Requisitos Essenciais inerentes a toda e qualquer providência/prisão cautelar/processual e, ainda, os Requisitos Processuais Específicos, que se identificam conforme cada espécie de providência/prisão, que determina suas particularidades a serem constatadas.

No entanto, da forma que está o ato decisório de imposição de uma prisão ou medida cautelar é feito de forma livre, sem limites, vinculado apenas aos instintos e vontades de quem julga [bastando aceitar uma hipótese como válida para decidir pela restrição]. No entanto, partindo da premissa de que a prisão preventiva é um ato estritamente processual, necessário perceber que, na perspectiva democrática de um Estado de Direito, não se trata simplesmente de uma relação hierárquica inquisitiva, e sim de uma construção procedimentalista em contraditório, submetida aos preceitos insculpidos na Constituição e tratados internacionais[15].

A noção do procedimento instaurado para efetivação da análise e possível decretação da prisão preventiva não pode se divorciar da relação com a Constituição, sendo certo que o modelo constitucional de processo que faz parte de todo e qualquer procedimento, não nos permite extrair sua mais importante característica garantidora de direitos, qual seja, o contraditório, sob pena de desestruturar todo o modelo procedimental construído.

Falar de procedimento e processo na perspectiva trabalhada por Elio Fazzalari[16] e Aroldo Plínio Gonçalves[17] é buscar alternativas para a efetivação dos direitos e garantias a serem protegidos e implementados pela procedimentalização da medida, evitando assim, o arvoramento inquisitivo que já assombra nossa legislação infraconstitucional e principalmente o exercício do poder jurisdicional.

O pedido e análise de uma prisão preventiva deve se perfazer mediante um procedimento cuja sequência de normas, atos e posições subjetivas, se [des] encadearão até a realização do ato final [efetivação dos artigos 312 e 313 do CPP], mediante uma perspectiva lógica de inclusão, sendo o processo uma espécie do gênero procedimento, todavia, desenvolvido em contraditório[18].

Assim, partir do pressuposto de que toda prisão preventiva deve surgir com base na teoria do processo como procedimento realizado em contraditório, utilizando os conceitos de procedimento, processo, contraditório, propõe-se importante [re] leitura de toda teoria do processo com consequências significativas na implantação do instituto.

Ao tomar a noção de procedimento como gênero, visto como um conjunto de atos e posições subjetivas que abarca toda estrutura procedimental e são dirigidas a um provimento final[19], e o processo como um procedimento que se realiza pelo contraditório, entendido, pois, como garantia de construção participada da decisão, contribui-se significativamente para a efetivação da prisão preventiva e sua essência[20].

Nesse sentido, nos é permitido afirmar pela não existência de submissão dos sujeitos processuais, em uma verdadeira visão constitucional democrática do processo, eis que, nessa concepção, os destinatários da norma devem participar da construção da decisão jurisdicional a ser proferida em paridade de armas, sob o crivo do contraditório[21].

Com efeito, compreender o contraditório [ver aqui] não mais como um mero garantidor da simétrica paridade de armas entre os sujeitos interessados, mas como verdadeira garantia de influência no resultado do processo é um dos pilares estruturantes da dinâmica do procedimento para pedido e análise da prisão preventiva.

A afirmação de que a prisão preventiva deve ser um procedimento a ser realizado em contraditório, amparada em uma estrutura constitucionalizada do processo, é legitimada ainda pela máxima efetivação dos direitos e garantias individuais a serem protegidos pelo próprio Estado no exercício de seu poder. O discurso de legitimação democrática do Direito exige a institucionalização de um processo político de cidadãos que se reconheçam mutuamente como titulares de direitos humanos fundamentais[22].

Irresignar-se e nada fazer é inútil, infantil e sem sentido. Necessário buscar alternativas para estabelecimento de um processo penal democrático e garantidor de direitos, onde superar o mero jogo de palavras em decisões retóricas legitimadas pelo exercício do poder jurisdicional torna-se uma forma de constrangimento epistemológico dos desmandos estatais

Notas e Referências:

[1] ROXIN. Claus. Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. Versión catellana de Óscar julián Guerrero Peralta. Colección Autores de Derecho penal. Dirigida por Edgar Alberto Donna Rubinzal. Buenos Aires: Culzoni Editores, 2004, p. 39.

[2] “Art. 5º, […] LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

[3] “Art. 5º […] LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança […]”.

[4] NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 5. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 703.

[5] LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, p. 36.

[6] GAROFALO, Raffaele, CARELLI, L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1889.

[7] FERRI, Enrico. Princípios do Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Tradução: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998.

[8] SANTOS. Bartira Macedo de Miranda. Lombroso no Direito Penal: o destino d’O Homem Delinquente e os perigos de uma ciência sem consciência. Disponível em: . Acesso em: 01 mar. 2017.

[9] NICOLITT, André Luiz. Lei 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares. 2ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2016.

[10] SABADEL. É muito comum ouvir, entre sociólogos do direito, as seguintes frases: o Estado mantém o monopólio da violência legítima; o Estado é um aparelho violento ou um mecanismo de violência. Essas afirmações, que provém de Max Weber, indicam que o Estado, quer o indivíduo aceite ou não, tem a capacidade de impor a sua vontade. Weber definia o estado como um mecanismo que consegue manter o monopólio do exercício legítimo da violência física. pag. 124.

[11] CASARA. Rubens. R.R. Interpretação Retrospectiva, Constituição e Processo Penal. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003. Por interpretação retrospectiva entende-se a insistência dos operadores jurídicos de “interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível ao antigo”. Em outras palavras, através da interpretação retiram-se as perspectivas de transformação que vieram acertadas na nova Constituição. É, antes de tudo, uma interpretação covarde, pois prima pelo medo de rupturas. Pag. 111

[12] BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris:

2003.

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] BARROS, Flaviane de Magalhães. Investigação policial e direito à ampla defesa: dificuldades de uma interpretação adequada à constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 261-269.

[16] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[17] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

[18] GONÇAVES, pagina 68 “…o processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento, é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.”

[19] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[20] BARROS, Flaviane de Magalhães. O modelo constitucional de processo e o processo penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 333.

[21] FAZZALARI, pag. 861 “…(…) fenômeno da participação dos interessados no iter de formação dos provimentos (entendendo-se como tais, aqueles em cuja esfera o ato é destinado a incidir) – mais precisamente, o fenômeno da participação dos interessados na fase de reconhecimento dos pressupostos do provimento.

[22] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneicheler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1998.

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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