Artigo no Empório do Direito

Por Thiago M. Minagé – 22/07/2017

Talvez, uma das maiores inquietudes que enfrento quando estudo Direito, seria identificar e constatar, se devemos ou não, acreditar na objetividade do direito [aquela ideia de que a lei e fruto da vontade coletiva para proteger o indivíduo], Miller ao analisar esse ponto na resenha sobre os escritos de Mangabeira identifica aponta como possível explicação, uma influência de Wittgenstein, para quem a subjetividade e a contingência do direito derivariam da subjetividade de quem o impõe e consequentemente de quem recebe [sofre as consequências do exercício do poder][1]. Logo, seduz-me a ideia proposta por Mangabeira por pretender questionar e desestruturar nossas crenças em relação ao Direito, principalmente, por [des] acreditar a concepção de que o direito seria a expressão da vontade coletiva[2].

Porque não, aceitarmos a ideia de que, seria necessário abandonar nossa concepção de império do direito [em sentido amplo sem o reducionismo de Alexy], para adotarmos o império das pessoas, tal como Marx em o Manifesto pretendia, ou seja, uma sociedade sem leis, até porque, em prol de uma crítica ao direito, me torno cético, cada vez mais, com a possibilidade de que o direito poderia ou possa influenciar positivamente uma sociedade. Loucura, delírio? Talvez. Mas há de considerar a ideia como possível.

Dito isso, passo a analisar o exercício do poder [especificamente no caso de decreto de prisão preventiva] jurisdicional [imposição da lei] onde o juiz, elevado à figura de uma entidade divina [ver aqui], sabedor do que é melhor ou pior para todos os súditos, deveria ser, e ter a tão almejada neutralidade e imparcialidade que possibilite um atuar [exercício do poder] sem qualquer envolvimento pessoal e político com o caso penal a ele apresentado. Jacinto de Miranda Coutinho tem nos alertado que tudo – ou quase tudo –, no fundo, só fazia – e faz – refletir um atuar superegóico, descompromissado (salvo no discurso), com a diferença, com o outro e com o Outro (com maiúscula), como diria Lacan, para dar conta do inconsciente. E mais adiante arremata dizendo que a questão continua sendo a plena possibilidade de manipulação da lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurídicos fracassaram, a começar, no campo processual – e em particular no processual penal –, pelo princípio do livre convencimento: basta a imunização da sentença com requisitos retóricos bem trabalhados e o magistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da “segurança jurídica“, da “verdade” e tantos outros conceitos substancialmente vagos, indeterminados … só não podem servir de justificação descentrada (e ser aceitos como tal), isto é, legitimadora de uma mera aparência[3].

Quando falamos sobre prisão preventiva, obrigatoriamente, temos que utilizar dispositivos legais [normas objetivas, postas, descritas] contidos no código de processo penal nos artigos 311, 312 e 313 do CPP, ou seja, embora eu tenha trabalhado a ideia de um procedimento próprio para a análise e uso de qualquer medida/providência cautelar [ver aqui], necessário reconhecer, que nosso ordenamento, optou por requisitos [essenciais e específicos] para viabilizar o uso de forma antecipada e/ou incidental da prisão preventiva. Assim, temos regras objetivas para imposição de uma privação da liberdade de forma preventiva.

Para tanto, requisitos essenciais – periculum libertatis e fumus comissi delicti – e requisitos específicos – garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; para assegurar a aplicação da lei penal; descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares; ser crime doloso, cuja pena prevista em abstrato, ultrapasse o patamar de 4 anos – devem obrigatoriamente ser observados.

A clareza dos artigos resumidos no parágrafo anterior demonstra a excepcionalidade da prisão preventiva e sua total submissão a requisitos previamente estabelecidos [critérios objetivos], para que o próprio Estado, não ultrapasse os limites fixados e, por consequência, impeça a inversão do sentido protetivo que o processo penal carrega consigo [sistema de garantia de direitos individuais] para utilizá-lo como um pseudo mecanismo de proteção da lei e da sociedade[4].

Entretanto, uma rápida análise, de algumas [muitas] decisões que determinam uma medida/provisão cautelar de prisão preventiva, no dia a dia, de nossos tribunais, nos permite perceber que, reiteradamente, a expressão “… para credibilidade da justiça…” é usada como justificativa para privação da liberdade daqueles submetidos ao exercício da força/poder jurisdicional. Será que existe algo que expresse tamanha clareza o subjetivismo que uma expressão, imprecisa e genérica como essa[5]?

Não existe uma vírgula sequer, em toda legislação em vigor, que remeta a esta expressão como fundamento ou justificativa para decreto de uma privação de liberdade. Trata-se de criação subjetiva [de quem diz] totalmente descontextualizada e infundada, um verdadeiro sofisma que beira a paranoia, justamente por lembrar e remeter a casos de cognição sumária, de análise superficial das alegações e decisão fundada em dúvidas e incertezas – melhor local de incidência do conhecido quadro mental paranoico ou primado da hipótese sobre os fatos.

O denominado primado da hipótese sobre os fatos apresenta-se como a situação, nitidamente típica do sistema processual inquisitório, onde são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando os demais, formando, assim, um quadro mental paranoico no qual praticamente não há espaço para a defesa e o contraditório passa a ser considerado como mera formalidade sem relevância. Isso significa que o sujeito que julga atribui sentido válido apenas às manifestações que confirmam seu entendimento prévio, desprezando provas e evidências em sentido contrário.

A CRFB de 1988 é clara ao apontar para um sistema acusatório que melhor se expressa como sistema democrático constitucional [um passo para superação da dicotomia acusatório x inquisitivo] pela adoção do princípio do contraditório como premissa fundante de nosso processo penal. Importante ainda ressaltar que o sistema democrático constitucional, por prezar pela proteção dos direitos individuais prioriza a paridade de armas entre acusação e defesa (princípio da isonomia), sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e iguais possibilidades no que tange aos atos processuais.

Inegavelmente temos uma cultura processual, impregnada pelo sedutor exercício do poder, sobre as pessoas, de forma a submetê-las à vontade daquele que julga em nome do Estado. Sim, não é a vontade do Estado, é a vontade daquele que o representa. Vontade do julgador. Mas o ‘sonho’ por um processo penal garantidor de direitos individuais estará distante de nossa realidade, se continuar a pensar e acreditar no juiz neutro e isento de qualquer sentimento ou emoção, como se fosse um ser frio, metódico e exclusivamente cerebral. Ou seja, impossível manter a ilusão da imparcialidade daquele que julga.

Ao trazer uma premissa falsa como fundamento de um decreto prisional, projetando, consequentemente, uma falsa sensação de legalidade e confiabilidade, o juiz que quer prender, e assim determina que se faça, contraria não só os preceitos legais que regulamentam a medida prisional [objetividade do direito], como também normas e princípios constitucionais relacionados com o tema em nome de sua vontade, sentimento e desejo [subjetividade].

Aquele que julga decide conforme seu entendimento, óbvio! Não devemos mais imaginar uma pessoa decidindo de forma contrária àquilo que ela acredita ou entende. Não existe uma pessoa que se desideologize quando ocupa o cargo de juiz. Sempre haverá uma interpretação justificacionista para aquilo já decidido antes mesmo de decidir, ainda que isso ocorra intimamente, involuntariamente e até inconscientemente.

Efetivamente. A definição prévia dos requisitos necessários que devem estar presentes para legitimar a prática de um ato restritivo de direitos [objetividade] está direcionada a todos os envolvidos no fato penal aferido jurisdicionalmente, ou seja, todo e qualquer ato restritivo de direito, necessariamente deve respeitar os parâmetros estabelecidos e não a vontade de quem julga [subjetividade].

No entanto, quando o assunto se refere ao encarceramento de um ser humano por outro, no contexto jurídico em vigor, o poder conferido àquele que decide sobre a liberdade do outro é sedutor e destruidor, principalmente quando os ideais políticos daquele que julga estão intimamente ligados a uma política repressiva e de estratégias de controle mais do que à própria criminalidade em si[6].

Quando nos deparamos com decisões que partem de sofismas, como o da necessidade de resguardar a credibilidade da justiça, percebe-se que o compromisso de quem assim decidiu não é com a Constituição ou mesmo com as regras do jogo expostas na legislação em vigor. O compromisso é com o exercício do poder, com a superioridade, a hierarquização, tudo para expor de forma clara, quem manda na guerra social ou processual, uma verdadeira forma de controle daquele que deve se submeter à força exercida por outro alguém. Juiz e réu.

O que podemos extrair do exposto? Da mesma forma que o capitalismo reinante em nosso contexto social necessita de classes hierarquizadas e inferiorizadas para se fazer valer forte e soberano, assim também é o juiz que enxerga o contexto social como uma guerra urbana onde a força precisa ser demonstrada e pessoas precisam ser sacrificadas, para que todos possam perceber quem manda e quem tem a força.

A questão é: até quando teremos seres inferiorizados no processo em detrimento dos ditames constitucionais e garantidores de direitos individuais? É preciso aceitar que não há imparcialidade, muito menos o juiz perfeito e superior, distante e imparcial em um processo criminal. Suas decisões tendem a reforçar o estabelecimento do exercício do poder jurisdicional, mesmo que para isso, a retórica conceitual atropele preceitos constitucionais e legais no exercício pleno do poder, que é o aprisionamento de uma pessoa. Necessário para a [mal] dita credibilidade da justiça.

Talvez, agora, continue sem sentido os parágrafos que iniciei esse texto? Quando disse: Porque não, aceitarmos a ideia de que, seria necessário abandonar nossa concepção de império do direito [em sentido amplo sem o reducionismo de Alexy], para adotarmos o império das pessoas, tal como Marx em o Manifesto pretendia, ou seja, uma sociedade sem leis […].

Devaneio ou loucura? Bobagem, não importa. De qualquer forma, continuaremos insistindo no erro e certamente surgirão inúmeras explicações para o óbvio. Porém, todas as respostas serão insuficientes, como sempre. Cabe-nos resistir.

Notas e Referências:

[1] MILLER, Jeremy M. A Critical Analysis of the Theories of Professor Unger. 12 Western State Law Review, 1984.

[2] MANGABEIRA UNGER, Roberto. O Direito na Sociedade Moderna. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1979.

[3] COUTINHO, Jacinto de Miranda. O papel do novo Juiz no Processo Penal, Florianópolis, http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/ acessado em 05/02/2016.

[4] GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Trad.: Sérgio Lamarão. ICC. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

[5] WARAT, Luis Alberto. Metáforas para a ciência, a arte e a subjetividade. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 1-10, jan. 1995. ISSN 2177-7055. Disponível em: . Acesso em: 03 fev. 2016. doi: http://dx.doi.org/10.5007/15815.

[6] GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Trad.: Sérgio Lamarão. ICC. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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