Na semana passada abordamos a primeira parte e uma análise sobre a adequação prática e teórica da abrangência e limites impostos pela lei quanto à fundamentação da decisão de pronúncia, principalmente pelo viés da evolução jurisprudencial. Hoje, em continuidade, delimitaremos a discussão sobre a utilização dos elementos da investigação preliminar e o impacto do hearsay testimony na decisão de admissibilidade para o júri.

Elementos indiciários presentes na investigação preliminar e a autoria delitiva Se na semana passada explicamos a absoluta incompatibilidade do in dubio pro societate com o próprio Estado Democrático de Direito, no presente artigo apontamos uma de suas consequências mais perversas, que é a de servir de catapulta para levar diretamente aos jurados os elementos — em especial, os depoimentos — colhidos na fase da investigação preliminar, sem que tenham sido validados/substituídos pelo enfrentamento em juízo.

Trata-se de estratagema que lança uma cortina de fumaça numa das premissas fundamentais do sistema acusatório: a de que ninguém pode ser condenado com base em “prova” que não tenha passado pelo crivo do contraditório [1]. No júri, uma vez que os jurados não motivam para decidir e não é possível mensurar a racionalidade da decisão, o in dubio pro societate acaba por igualar em força e importância aqueles elementos colhidos na investigação preliminar que não foram comprovados em juízo, especialmente quando o magistrado deles se utilizada para afirmar a existência de indícios suficientes de autoria.

É indubitável a conclusão levada a efeito pela ministra Cármen Lúcia ao afirmar que, uma vez que os elementos produzidos na fase de investigação preliminar são desprovidos de contraditório, “devem ser valorados com restrições tendo em vista uma necessária postura de desconfiança a tais informações” [2]. Diante disso, a jurisprudência promove uma correção de rota no sentido de não (mais) admitir que a decisão de pronúncia esteja apoiada exclusivamente nos elementos investigativos. Por todos, perante o Supremo Tribunal Federal, segue a pena do ministro Celso de Mello:

“Inviável, de outro lado, sob pena de gravíssima afronta à cláusula constitucional que confere ao réu a garantia de observância dos postulados do contraditório e da plenitude de defesa, apoiar decisão de pronúncia em elementos probatórios unicamente produzidos na fase pré-processual, vale dizer, em sede de investigação penal promovida pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público, considerada a natureza inquisitorial de tais procedimentos, circunstância que impede seja o réu pronunciado, exclusivamente, com base em dados informativos resultantes de inquéritos policiais ou de procedimento de investigação criminal instaurado pelo 'Parquet'” [3].

O Superior Tribunal de Justiça, observando a mesma orientação, já firmou a sua jurisprudência no sentido de que a decisão de pronúncia não pode ser fundamentada puramente em elementos de informativos e que uma vez constatada a ausência de confirmação em juízo, “a impronúncia do acusado é medida que se impõe” [4]. Destacamos:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. TESTEMUNHO HEARSAY E PROVAS PRODUZIDAS NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CASO DOS AUTOS. IMPRONÚNCIA. ART. 414 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…). 2. 'Conforme a orientação mais atual das duas Turmas integrantes da Terceira Seção deste STJ, a pronúncia não pode se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial, nos termos do art. 155 do CPP' (AgRg no HC 703.960/RS, rel. ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, DJe 17/12/2021). (…). (AgRg no REsp n. 1.940.104/AM, relator ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.).” (grifamos)

Tratando dos critérios da valoração da prova no momento da pronúncia e buscando estabelecer parâmetros racionais, o ministro Gilmar Mendes proferiu voto emblemático [5] e refutou a possibilidade de que o magistrado outorgue maior valor ao relato obtido na fase investigativa e ao conteúdo de testemunha não presencial, em detrimento da prova produzida em juízo:

“(…). 5. Valoração racional da prova: embora inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei, o juízo sobre fatos deve ser orientado por critérios de lógica e racionalidade, pois a valoração racional da prova é imposta pelo direito à prova (art. 5º, LV, CF) e pelo dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). 6. Critérios de valoração utilizados no caso concreto: em lugar de testemunhas presenciais que foram ouvidas em juízo, deu-se maior valor a relato obtido somente na fase preliminar e a testemunha não presencial, que, não submetidos ao contraditório em juízo, não podem ser considerados elementos com força probatória suficiente para atestar a preponderância de provas incriminatórias. (…)” (grifamos)

Ademais, a vigorar a reforma advinda pela Lei nº 13.964/2019 e a instituição do juiz das garantias [6], outra conclusão não se mostra possível, senão a de cravar a premissa de que toda a fundamentação deverá estar lastreada perante a prova produzida em contraditório, pois, com exceção das “provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas” (CPP, artigo 3º-C, §3º.), todos os demais elementos investigativos não poderão ser objeto de cognição pelo magistrado que atua na fase processual, eis que ficarão acautelados perante a secretaria de outro juízo.

Nesse ponto, dissertando a respeito da importância do juiz das garantias para o aprimoramento do nosso sistema processual como reforço para a imparcialidade do julgador, a ministra Cármen Lúcia aponta para “(…) uma clara e positiva tendência a afastar o juiz que julgará o mérito dos elementos produzidos no inquérito policial, visto que em regra se trata de informações frágeis, produzidas unilateralmente, sem o devido contraditório”.

Indícios suficientes de autoria e o testemunho de ouvir dizer (hearsay testimony) Dentro do aspecto do sopesamento da prova oral, encontramos outras decisões que igualmente buscam implementar critérios de valoração racional da prova. O testemunho de ouvir dizer, por exemplo, apesar de formalmente ser um elemento de prova passível de produção em juízo, não ostenta densidade suficiente para justificar a pronúncia [7].

Trata-se, com efeito, de prova que impossibilita que a testemunha ocular dos fatos seja ouvida mediante contraditório e pode configurar, em determinadas hipóteses, a perda da chance probatória, violando o artigo 6º, III, do CPP [8], tema que também já enfrentamos. Basta, por exemplo, que o policial que se deslocou até o local de crime e informalmente entrevistou determinadas pessoas que tenham apontado a autoria delitiva, deixe de colher a identificação das fontes de prova e passe, ele mesmo, a apenas relatar em juízo o que escutou [9]. Conforme orientação pacífica do STJ:

“Com efeito, 'o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de 'ouvir dizer' ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP' (AREsp 1.940.381/AL, rel. ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021)” [10].

Este é o conteúdo do Informativo 709 do STJ, sedimentado a partir do julgamento do HC 673.138-PE, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 14/9/2021, apontou que:

“Entretanto, entende-se que para a pronúncia, não obstante a exigência da comprovação da materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria nos crimes submetidos ao rito do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, sabe-se que esta Corte Superior não admite a pronúncia fundada, apenas, em depoimento de 'ouvir dizer', sem que haja indicação dos informantes e de outros elementos que corroborem tal versão. Nesse sentido: 'Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia baseada, exclusivamente, em testemunho indireto (por ouvir dizer) como prova idônea, de per si, para submeter alguém a julgamento pelo Tribunal Popular' (REsp 1.674.198/MG, rel. ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017).”

Na próxima semana finalizaremos a análise da evolução jurisprudencial sobre a necessidade de racionalidade adequada na decisão de admissibilidade da acusação para encaminhar o acusado à júri. Conforme já demonstrado, as cortes superiores vêm fazendo uma abordagem responsável e acompanhando as críticas doutrinárias [11] para que a decisão de pronúncia se concretize no contexto de garantia do acusado, não mais chancelando acusações sem fundamento probatório e minimizando o risco de condenações injustas.

[1] Indicamos a leitura do artigo publicado em 18/09/2021 aqui no Conjur, intitulado “A decisão de pronúncia como garantia e os elementos colhidos no inquérito policial”.

[2] STF, 2ª Turma, HC nº 179.201, rel. min. Cármen Lúcia, Sessão Virtual de 9/10/2020 a 19/10/2020. Extrai-se do voto que: “(…) reconhecida a fragilidade dos elementos produzidos no inquérito, deve-se adotar uma postura de desconfiança”.

[3] Extrai-se do voto proferido pelo min. Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº 179.201.

[4] STJ, 6ª. Turma, AgRg no HC nº 728.992/RS, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. em 7/6/2022.

[5] STF, 2ª. Turma, ARE nº 1.067.392/CE, rel. min. Gilmar Mendes, j. 26/3/2019

[6] Aliás, sobre a óbvia e fundamental aplicação do juiz de garantias no procedimento do júri, indicamos o artigo de André Machado Maya na obra “Estudos em Homenagem aos 200 anos do Tribunal do Júri no Brasil” (MAYA, André Machado. A importância do juiz de garantias para o tribunal do júri no Brasil. In Estudos em Homenagem aos 200 anos do Tribunal do Júri no Brasil. Rodrigo Faucz e Daniel Avelar (Org.). São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).

[7] STJ, 5ª. Turma, AgRg no HC nº 725.552/SP, rel. min. Ribeiro Dantas, j. em 19/4/2022.

[8] STJ, 5ª. Turma, AREsp 1.940.381/AL, min. Ribeiro Dantas, j. em 14/12/2021.

[9] STJ, 5ª. Turma, AgRg no HC nº 725.552/SP, rel. min. Ribeiro Dantas, j. em 19/4/2022.

[10] STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp nº 1.957.792/MG, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), j. 19/4/2022. No referido julgado, o ministro pontua que: “Em verdade, a menção a boatos e informes anônimos caracterizam-se, no máximo, como frágeis relatos indiretos (testemunhas por ouvir dizer), os quais a jurisprudência desta Corte Superior tem rechaçado, por não se constituírem em fundamentos idôneos para a pronúncia do acusado, muito menos para lastrear o veredicto do Conselho de sentença.” Por outro ângulo, não se equipara à testemunha de ouvir dizer, o depoente que afirma ter escutado a confissão feita pelo próprio acusado, de acordo com o julgamento do AgRg no HC nº 690.646/RS (STJ, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. em 7/12/2021).

[11] Como o apresentado no Capítulo “7.1.4. A pronúncia e os elementos colhidos na investigação preliminar” no livro “Manual do Tribunal do Júri” (PEREIRA E SILVA, Rodrigo Faucz; AVELAR, Daniel Ribeiro Surdi de. Manual do Tribunal do Júri, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021).