Artigo no Empório do Direito

Coluna Empório Descolonial / Coordenador Márcio Soares Berclaz

Atualmente, para além do pretendido “fim da previdência” em prol do capitalismo financeiro e dos bancos, discute-se uma proposta legislativa composta por um conjunto de medidas apresentada pelo ex-juiz e atual Ministro da Justiça Sérgio Moro, curiosamente denominada “pacote anticrime”.

A qualificação crítica justifica-se em razão da proposta ter sido apresentada sem mínima fundamentação de matriz social, política e, sobretudo, jurídica ou mesmo criminológica, capaz de explicar o pretensioso impacto pretendido. Afinal, sabe-se que se endurecimento das leis servisse para diminuir a criminalidade, certamente já estaríamos em situação bem diversa da atual, cabendo lembrar que temos a quarta massa carcerária mundial e que o nosso sistema penitenciário foi vergonhosamente reconhecido pelo próprio STF como um “estado de coisas inconstitucional”.

Basta um breve percurso nas diversificadas e polêmicas “medidas” propostas para perceber que, antes de atenuar sintomas patológicos do nosso ordenamento, o malsinado anteprojeto, de modo geral, os acentua.

Isso porque justamente um dos principais problemas estruturais do que se apresenta na realidade jurídico-criminal brasileira é a suposta “importação” irrefletida e descontextualizada de institutos de outros sistemas para a nossa realidade já plena de desfuncionalidades, a começar pelo fato de operarmos o mais atrasado e ultrapassado Código Processual Penal da América Latina, de 1941, verdadeira “colcha de retalhos” repleta de inconsistências sistêmicas.

Um dos grandes problemas do Brasil é justamente a falta de consciência de Executivo e Legislativo para trabalharem na essência dos problemas do campo criminal, não na aparência do que atitudes simbólicas próprias de um funcionamento do sistema penal capenga e caracterizado pelo improviso e emergência.

Nesse contexto, é de se perguntar: qual o sentido de se apresentar uma proposta de lei ordinária versando sobre diversos institutos e temas quando se tem tramitando desde 2009 no Congresso Nacional (PL 156/2009 Senado; PLS 8.045/2010 Câmara dos Deputados) um Anteprojeto de Novo Código Processual Penal? Por que não discutir o que já está tramitando há quase uma década?

Não se diga que a proposta apresentada é mais ampla, que pretende mudar a Lei de Crimes Hediondos, a Lei de Execução Penal, o Código Eleitoral, entre outras normas, e também o Código Penal, pois em relação a esse também há anteprojeto submetido ao crivo do Poder Legislativo e com insuficiente andamento. Já em relação aos demais temas, qualquer discussão deveria ser feita dentro de um específico contexto, não de um “pacotão” vulgar dessa natureza.

Ainda que, como bem reconhece a melhor e mais atualizada doutrina, a busca do acordo e do consenso constitua-se em verdadeiro “caminho sem volta”[1], o processo penal brasileiro ainda demonstra problemas consideráveis no funcionamento e aplicação dos espaços de consenso já existentes, como é o caso da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95, não raras vezes oferecidas sem suporte de informações mínimos para instruir o “caso criminal”, o que fez com que o Juizado Especial Criminal, a despeito de acertadamente retirar da competência da Justiça Criminal ordinária delitos com penas máximas até 2 anos, tenha resgatado muitas infrações penais (especialmente contravenções penais) que, em nome do princípio da intervenção mínima (na suas vertentes fragmentariedade e subsidiariedade), há muito não deveriam ser objeto de atenção do sistema criminal, pois perfeitamente poderiam ser repreendidas com o funcionamento de outras esferas, como o direito administrativo sancionador.

Assim, não é preciso esforçar-se muito para diagnosticar que nada pode ser mais “colonial” do que construir um campo do conhecimento pela emergência e pela importação acrítica e irrefletida de institutos próprios de outro sistema, de outro contexto e de outra cultura. O próprio direito comparado, não por acaso, é ramo próprio e complexo da ciência jurídica.

Por mais que o sincretismo entre o modelo romano-germânico com a common law seja uma realidade presente no nosso e em diversos outros ordenamentos, não pode haver maior exemplo da colonialidade do saber, do poder e, em último grau, do ser, do que acreditar que o transporte no varejo de institutos de outras realidades, por exemplo, do sistema criminal estadunidense, pode representar alguma solução efetiva para os nossos problemas.

Sabe-se, afinal, que não são poucos os desafios do processo penal brasileiro em todas as dimensões, campo que ainda luta por sua afirmação epistemológica autêntica livre da imprestável teoria geral do processo e das analogias com o processo civil.

Precisamos rever o nosso modelo de investigação preliminar, já que o inquérito policial, combinado com o insuficiente controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, não tem nos apresentado resultados satisfatórios.

Precisamos construir uma cultura de um processo acusatório que não só respeite a separação das funções entre juízo-acusação e defesa – vedando iniciativas “de ofício” da Magistratura, mas que aplique essas distinções na gestão e produção da prova e, inclusive, nas investigações em que haja prerrogativa de foro.

Sabe-se, igualmente, que a duração do processo criminal, no mais das vezes, não é razoável, o que exige mudanças no âmbito das definições procedimentais, o que inclui repensar o rito especial do próprio Tribunal do Júri, com duas fases de tramitação judicial distintas que não raras vezes são determinantes para atrasos no andamento dos feitos.

Há de se rediscutir os termos amplos da prisão preventiva e temporária, que não raro implicam em indevido antecipado de pena, servindo de exemplo a inconstitucional prisão para resguardo da “ordem pública”.

Necessita-se, também, de um regime mais atualizado para organização do tema das nulidades processuais.

Ainda, há de se discutir os postulados do nosso sistema recursal, não para retirar recursos previstos unilateralmente para a defesa, mas inclusive para cogitar da possibilidade de restringir ainda mais os recursos da acusação, já que é o titular da ação penal que decide o momento e as condições em que pode deflagrar a ação penal.

A pretensão e a expectativa de um processo penal descolonial, desse modo, passa pela compreensão de que precisamos discutir um processo penal que dê conta de nossos verdadeiros desafios como sistema de justiça criminal, não para servir de panfleto de um governo que recém se inicial que, pelo visto, não tem um diagnóstico sério nem mesmo um projeto sobre o assunto.

Mais do que isso, se alguma realidade pode e deve inspirar essa reflexão, esta deve ser aquela que decorre de outros países situados na “Pátria Grande”, na América Latina, seja de parte daqueles que já renovaram os seus sistemas processuais penais em novas e mais factíveis bases (por exemplo, Chile-2000; Uruguai-2015, para ficar em dois exemplos), seja de parte daqueles que ostentam dimensões e problemas do tamanho do nosso (por exemplo, México).

Desse modo, tomando por base uma reflexão feita para se pensar em uma Justiça de Libertação de modo geral[2], um processo descolonial é aquele que precisa se preocupar com um conceito restrito de povo (o bloco histórico dos excluídos que, no mais das vezes, é que suporta a maior carga do sistema penal como “máquina”), com a atenção das necessidades que decorrem da natureza de nossos problemas e que, sobretudo, reconhece espaços factíveis – e que precisam ser muito bem vigiados e controlados, de autodeterminação das partes, o que longe de “utilitarismo” barato, não pode ser feito sem a construção de uma cultura acusatória preocupada com o respeito de que as garantias e direitos fundamentais, dentre elas a “presunção de inocência”, atualmente em suspenso por conta de um verdadeiro estado de exceção, como bem aponta recente dissertação de Mestrado de Luiz Eduardo Cani[3].

Um processo penal descolonial, entre outras projeções possíveis, é um processo penal transformadoramente democrático no qual o Estado, em cada uma das suas funções, assuma suas responsabilidades e limites. Antes de ser um Estado Policial, é um Estado Democrático, que, primeiro de tudo, precisa melhor organizar e controlar a sua própria Polícia não unificada.

E um processo penal democrático, para além dos parâmetros já indicados, não se constrói a partir da preservação de uma cultura autoritária que excepciona e relativiza direitos fundamentais[4], mas de uma verdadeira e refletida mudança de direção e de matriz, o que depende de um adequado diagnóstico, da reflexão sobre o que já se tem antes mesmo que se pretenda, imprudente e apressadamente, trazer um “novo” que, em verdade, já pode chegar “velho”.

Notas e Referências

[1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 16a edição. Saraiva: São Paulo, p. 37: “[…] o princípio da necessidade está hoje relativizado e caminha, cada vez mais, para uma mitigação da lógica do confronto e a ampliação da lógica negocial. A ampliação dos espaços de consenso e da justiça negocial é um caminho sem volta. Iniciou-se no Brasil com a Lei 9.099/95, ganhou maior amplitude com o instituto da delação premiada (especialmente com a Lei 12.850/2013) e será substancialmente ampliado se passar a proposta contida no Projeto de CPP (aplicação imediata da pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 anos)”.

[2] BERCLAZ, Márcio Soares. Da injustiça à democracia: ensaio para uma justiça de libertação a partir da experiência zapatista. UFPR, 2017. Tese de doutorado. Disponível em: https://acervodigital.ufpr.br/handle/1884/52850, acesso em 04 de março de 2019.

[3] CANI, Luiz Eduardo. A (suspensão da) presunção de inocência: um estudo do estado de exceção no acertamento dos casos do Supremo Tribunal Federal. UNC – Canoinhas-SC. Dissertação de Mestrado, 2019.

[4] CASARA, Rubens. Estado pós-democrático. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017, p. 65: “Não se pode esquecer que os direitos fundamentais, entendidos como direitos de todos, não são dados da natureza (como defendem alguns metafísicos), mas uma construção a partir de lutas políticas. Por essa razão, por sua natureza provisória e dependente da democracia, os direitos fundamentais estão sempre ameaçados, A cada vez que um direito fundamental é violado ou relativizado, caminha-se um passo rumo ao autoritarismo. O autoritarismo que se percebe no Estado Pós-Democrático é incompatível com o modelo do Estado Democrático de Direito. Com o desaparecimento dos limites do exercício do poder, diante da relativização dos direitos fundamentais em nome da racionalidade neoliberal, não se está mais no marco do Estado Democrático de Direito”.

Imagem Ilustrativa do Post: Fachada do STJ – Vista interna // Foto de: Superior Tribunal de Justiça Fotos Históricas // Sem alterações

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Referências

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• Márcio Berclaz está entre os autores desse artigo