Artigo no Empório do Direito

Coluna Não nos Renderemos / Coordenadores: Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues e Leonardo Monteiro Rodrigues

A Constituição estabelece que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, entretanto, não basta a Constituição assim estabeleça para que o Estado Democrático de Direito exista na vida das pessoas, fora da Constituição. A implementação do Estado Democrático é um processo de conquistas diárias, marcada por avanços e retrocessos, construindo-se de forma gradual.

No processo penal não é diferente, a Constituição estabeleceu uma estrutura voltada a sua democratização, estabelecendo princípios fundamentais e separando as atividades de acusar, defender e julgar.

Por sua vez, o Código de Processo Penal, que completou oitenta anos de vigência, foi forjado sob o regime ditatorial do Estado Novo, e serviu a duas ditaduras com enorme eficiência, segue vigendo em plena construção democrática. Um texto pensado para servir à ditadura não pode servir à Democracia. Se temos ódio e nojo da ditadura, como bem disse Ulisses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, o Código criado para servir ao Estado Novo já deveria ter sido substituído para um adequado às exigências do modelo de processo penal adotado pela Constituição democrática, ou não temos nem tanto ódio e nem tanto nojo assim e toleramos produtos ditatoriais quando nos são convenientes.

Vale dizer que após a promulgação da Constituição de 05 de outubro, o Código de Processo Penal sofreu incontáveis reformas pontuais. Nos trinta e três anos de vigência da Constituição, o número de reformas foi maior que nos cinquenta anos anteriores a ela. Parte das reformas buscou a adequação do texto infraconstitucional à Constituição, outra parte andou na contramão e fez o caminho inverso. Porém, reformas pontuais não serão suficientes para a constitucionalização do processo penal pátrio, é necessária uma mudança maior e mais significativa, uma verdadeira refundação do processo penal brasileiro[i].

Isso se deve ao fato de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal adotaram bases fundamentais distintas. Enquanto a Constituição adotou uma estrutura acusatória, o Código foi constituído sob bases inquisitórias. Nenhum e nem outro adotou um sistema específico de forma expressa, sendo que a estrutura de cada um é que demonstra o sistema por cada um adotado.

O que determina um sistema é a existência de seu princípio reitor, ou seja, um sistema não é nada mais que um conjunto de elementos que são unidos por um princípio reitor[ii]. Daí se falar em sistema solar como um conjunto de astros, planetas, estrelas, etc., que gravitam em torno do sol. Ou seja, para se existir o sistema é necessária a existência de um núcleo (princípio reitor) que agregue os demais elementos desse conjunto.

O sistema acusatório e o sistema inquisitório são diferenciados pelo princípio reitor, no caso a gestão da prova. Enquanto o sistema inquisitório, regido pelo princípio reitor inquisitivo, é marcado pela concentração da gestão da prova nas mãos do juiz, o sistema acusatório é regido pelo princípio dispositivo, que coloca a gestão das provas nas mãos das partes. Entretanto, os sistemas possuem características secundárias. Oralidade, publicidade, julgamento por jurados, presunção de inocência e contraditório marcam o modelo acusatório enquanto a escrituração, o segredo, o julgamento pelo juiz singular, a presunção da culpa e a ausência do contraditório marcam o modelo inquisitorial. Dessa forma, as características secundárias podem até não se fazer presentes em todos os modelos que o sistema não perderá sua essência.

É bom registrar que os sistemas processuais penais puros não mais existem atualmente, são construções históricas e, como tal são marcados por seu tempo. Atualmente todos os modelos agregam características de um e de outro sistema, ou todos os modelos são mistos em alguma medida, o que não se confunde com afirmar a existência de um sistema misto pois, como já dito, o que define um sistema é seu princípio reitor e não há um princípio reitor misto.

Em termos de História, ambos os sistemas surgiram em Roma, o acusatório na República e o inquisitório no Principado, sendo os dois aperfeiçoados na Idade Média, sobretudo no século XIII – o acusatório na Inglaterra e o inquisitório na Europa continental.

Antes da Revolução, vigiam na França, desde 26 de agosto de 1670, as Ordenações Criminais, conhecida como Código de Luís, que consistia em um sistema inquisitório perfeito, segundo Franco Cordero. Trata-se de um modelo construído ao longo de vários anos, com base em leis datadas de 1498, além de várias reformas das quais se destacam quatro ordenações: Francisco I (1535 e 1539), Francisco II (1560) e Enrique III (1579).

No sistema do Código de Luís, a investigação competia aos Procuradores do Rei[iii], sendo que não havia processo sem o Ministério Público. Tratava-se de um modelo trifásico, sendo que a investigação servia apenas para estabelecer se alguém deveria perseguido em seguida, era realizado o interrogatório do acusado, em ato secreto e exclusivo do juiz, no qual o Ministério Público e a parte civil poderiam apenas sugerir perguntas, devendo o acusado jurar responder às perguntas que lhe fossem formuladas e lhe sendo permitido o acompanhamento de defensor. A segunda fase era iniciada por um auto baseado na informação obtida pelos interrogatórios da primeira fase. Em nova audiência secreta, eram ouvidas as testemunhas. Na terceira fase, era facultada às partes privadas a troca de petições e documentos. A tortura era método de obtenção de provas adotado desde que não tivessem provas suficientes para a condenação capital ou para que o condenado à pena de morte revelasse os mandantes ou cumplices do crime.

O sistema elaborado pelas Ordenações Criminais Francesas de 1670 denota a adoção de um modelo perfeitamente inquisitório marcado pelo tecnicismo cuja obsessão inquisitorial chega a uma pureza metafísica.[iv]. “As Ordenações Criminais de 1670 perseguem o objetivo das ordenações anteriores que, gradualmente, por suas regras, isolaram o acusado contra um juiz investigador cujos poderes estavam se afirmando.”[v]. Vê-se que as Ordenações de 1670 não são um modelo forjado por Luís, mas construído ao longo dos séculos e que seguia o caminho inquisitorial dos modelos antecedentes, que mantinham a adoção de sistemas inquisitórios, configurando, portanto, um monumento inquisitório em sua pureza plena.

Visando a acabar com a inquisitoriedade das Ordenações de 1670, em setembro de 1791 as velhas Ordenações foram derrogadas e foi elaborado um complicado modelo de forma acusatória. Para tanto, adotam-se no modelo de 1791 técnicas do sistema acusatório inglês. Nesse modelo, as declarações eram recolhidas pelo juiz de paz e não figuravam nos autos e nem influíam no processo, servindo exclusivamente para a verificação da viabilidade da persecução penal perante os jurados, que, em número de oito, ouviam os depoimentos e liam os autos, decidindo por maioria. Não havia Ministério Público, sendo as funções de acusação desenvolvidas pelos Comissários do Rei, que tinham a atribuição de exercer a ação penal, contudo, não herdaram todos os poderes ministeriais.

Além dos Comissários, a ação penal também poderia ser exercida pelo particular, pela vítima ou pelo denunciante. Os oito jurados faziam um juízo de admissibilidade da acusação e, caso fosse positivo, o caso passava a um tribunal composto por quatro magistrados e um júri de doze jurados decidiam se o acusado era culpado ou inocente, sendo que para o veredito condenatório eram necessários pelo menos dez votos, sendo a decisão tomada com base nas provas apresentadas pelas partes. Sendo condenado o réu, os quatro magistrados decidiam sobre a pena. Todo procedimento se realizava oralmente, sem atas. Era uma reforma radical que, contudo, não prosperou.[vi]

A reforma de 1791 durou pouco, sendo substituída pelo Código dos Delitos e das Penas de 25 de outubro de 1795 que devolveu o modelo ao passado, adotando um modelo inquisitorial e estabelecendo o monopólio público da ação penal e dando competência instrutória ao presidente dos jurados, que era similar ao que viria a ser o juiz instrutor do Código de 1808, a quemcompetiaa descoberta da “verdade”. Ressurge a instrução escrita, cujos materiais escritos pesavam no debate, pois se admitia a leitura das declarações quando a testemunha mudasse sua versão. A reforma representou uma verdadeira resposta inquisitória, vez que o juiz atuava sozinho, fora do debate contraditório, elaborando a matéria do processo que era lida nos debates quando se impunha a oralidade.[vii]

Com o Código de Instrução Criminal da França de 1808, ou Código Napoleônico, criou-se o modelo que é até hoje reproduzido no Brasil. Estabeleceu-se um modelo com duas fases, em que a primeira é inquisitória e a segunda acusatória. O Código Napoleônico, ao trabalhar com uma fase acusatória e uma fase inquisitória, permite que o produto da primeira fase ingresse na segunda, fazendo da fase acusatória um mero jogo de cena e mantendo acesa a chama inquisitória da primeira fase, travestindo de inquisitório um modelo, em verdade, acusatório. Vende-se a ideia de que entre a fase inquisitorial e a fase “acusatória” se passa da completa escuridão à luz plena, a primeira fase era um labirinto escuro da inquisição e a segunda um espetáculo acusatório. Contudo, se o que se produzia na primeira compunha a segunda, o contraditório era transformado em mera simulação e a acusatoriedade em um golpe de cena que apenas camuflava o sistema inquisitório que permanecia vivo[viii].

A jogada de Napoleão impediu a volta do sistema acusatório do Código de 1791 e, ao mesmo tempo, simulou sua adoção, mantendo a inquisitoriedade viva. O modelo inquisitório adotado no Código de 1670, que foi ressuscitado em 1795, iria contra os ideais reformistas dos revolucionários franceses, entretanto o modelo acusatório não era interessante a um ditador. Dessa forma, Napoleão e Cambacérès criaram um modelo genial, no qual a primeira fase era inquisitória e a segunda acusatória e a transferência do produto da primeira para a segunda fase fazia da fase acusatória mero jogo de cartas marcadas, uma instância de passagem que apenas legitimava a fase inquisitória e mantinha viva a inquisitoriedade.

A armadilha montada por Napoleão foi feita de forma genial. Tão genial que mais de dois séculos depois ainda há quem acredite que o modelo seja acusatório, ou que se trate de um sistema “misto”, que sequer pode existir diante da inexistência de princípio reitor misto[ix], trata-se em verdade de uma forma travestida do sistema inquisitório[x]. Ou seja: muda-se para não mudar.

O processo penal brasileiro vive uma verdadeira crise existencial, eis que, enquanto a Constituição possui estrutura acusatória, o Código possui estrutura inquisitória, agravando-se o contexto pela manutenção da mentalidade inquisitória forjada pela formação de seus atores de forma acrítica durante toda a história do Processo Penal no País.[xi]

A Constituição adota um modelo baseado na presunção de inocência (art. 5º, LVII), no devido processo constitucional (art. 5º, LIV) estruturado pelo contraditório, ampla defesa (art. 5º, LV), na separação das funções de acusar, julgar (art. 92 e seguintes), acusar (art. 129, I) e defender (arts. 133 e 134). Sob essa estrutura, somente um modelo que adote a estrutura do sistema acusatória é compatível.

De outro lado tem-se o Código de Processo Penal que possui nítida estrutura inquisitória cujas reformas pontuais não foram capazes de mudar. O Código em sua estrutura vigente permite a produção de provas de ofício pelo juiz (art. 156), permite que a decisão seja tomada com base nos elementos do inquérito (art. 155), possibilita que o juiz condene e reconheça agravantes mesmo sem pedido de condenação do titular da ação penal (art. 385). A Lei n.º 13.964/2019 fez uma reforma na estrutura ao estabelecer expressamente a adoção de uma “estrutura acusatória” e a adoção do juiz das garantias com a separação da fase de inquérito da ação penal. Entretanto, as reformas citadas sequer entraram em vigor em razão da concessão de liminar pelo Ministro Luiz Fux nas ADIs 6298; 6299;6300; 6305, ainda em janeiro de 2020 durante a vacatio legis da reforma.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar as citadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, formou maioria para declarar a constitucionalidade do Juiz de Garantias, até agora contando com seis votos pela constitucionalidade (Dias Toffoli, Cristiano Zanin, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Nunes Marques) e um voto pela inconstitucionalidade (Luiz Fux). Mesmo com a declaração de constitucionalidade do instituto do juízo das garantias, causa preocupação a forma com que alguns ministros se posicionaram pela supressão da regra de exclusão física dos autos de inquérito e pela eleição do juízo da instrução como competente para o recebimento da denúncia. Tais regras estão no coração da reforma para a adoção da sonhada estrutura acusatória. Não basta a adoção do juízo de garantias para um sistema acusatório, é preciso mais, e retirar as citadas regras fere de morte o próprio instituto[xii], uma vez que o papel do juízo das garantias é justamente atuar no inquérito para impedir a contaminação do juiz do processo, como verdadeiro “boi de piranha”[xiii].

A possibilidade do contato do juiz sentenciante com o inquérito possibilita que a formação do convencimento do julgador se dê pelos elementos da primeira fase, inquisitorialmente produzidos, fazendo com que a decisão seja fruto do inquérito e não mais do debate em contraditório entre as partes. Tal contexto implica a manutenção do modelo vigente, mudando-se sua forma, mas mantendo suas bases e possibilitando que o juiz da instrução forme seu convencimento antes (e fora) da audiência, o que transforma a fase acusatória em mero rito de passagem para legitimar a decisão previamente tomada, possibilitando o que Franco Cordero denominou quadro mental paranoico.

Dessa forma, a decisão, na forma proposta pelo Ministro Alexandre de Morais, que foi seguida por outros ministros, acaba caindo na armadilha montada pela genialidade de Napoleão e Cambacérès no Código de 1808, que foi reproduzida nos Códigos pátrios de 1832 e 1941, os quais aparentam ser acusatórios, mas mantêm viva a inquisitoriedade. É preciso mudar realmente, e ainda há tempo do Supremo Tribunal Federal se desatar da armadilha napoleônica, mas é preciso antes reconhecer suas artimanhas e se atentar a elas, só assim será superada a genialidade de seus criadores.

Da forma como vem sendo tratada, a reforma pontual, apesar de importante e significativa, não será capaz de mudar o sistema. Demandaria uma reforma integral e, como dito acima, de uma refundação do processo penal. Não basta apenas a mudança legislativa, é necessária uma mudança estrutural e de mentalidade.

O processo penal brasileiro possui partes definidas, seja no Código ou na Constituição, entretanto, a simples existência de partes não é capaz de estabelecer o sistema. A inexistência da acusação, por sua vez, é uma marca do sistema inquisitorial medieval, sendo a acusação assumida pelo juiz-inquisidor. Mas não basta existir um sujeito acusador, um defensor e um terceiro responsável pelo julgamento para que se tenha um modelo acusatório. O Código Napoleônico é a prova disso, o Brasileiro, como seu produto, também é. Não basta atribuir a ação penal ao Ministério Público e estabelecer a necessidade da defesa, é preciso que o papel das partes seja efetivamente demarcado, como o é pela Constituição, que cada um exerça seu papel demarcado. Ao produzir provas de ofício o juiz ocupa o lugar do acusador e, com isso, faz tábula rasa do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, acabando com qualquer possibilidade de um processo que se possa ser designado de devido processo legal ou de um processo democrático.

É necessário, pois, para a mudança do sistema processual penal adotado no Brasil mais que a reforma legislativa pontual, e mais que um novo código. É necessário que as partes se coloquem no lugar constitucionalmente demarcado[xiv] e levem a sério tal lugar, juiz fazendo papel de juiz, acusador assumindo-se como parte e exercendo a função de acusar e a defesa atuando de forma efetiva. É preciso que os sujeitos se identifiquem com suas funções constitucionalmente delineadas para que possam construir efetivamente um sistema acusatório na forma exigida pela Constituição há mais de três décadas.

Notas e referências

[i] CHOUKR Fauzi Hassan. Permanências inquisitivas e refundação do processo penal: a gestão administrativa da persecução penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. PAULA, Leonardo Costa de. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: diálogos sobre Processo Penal entre Brasil e Itália – Volume 2. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. Capítulo 3, p. 65-78.

[ii] KANT, Crítica da razão pura. 4ª edição. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2015. p. 600.

[iii] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 26.

[iv] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 26-34.

[v] No original: “L’Ordonnance criminelle de 1670 poursuit la finalité des précedentes ordonnances qui progressivement, par leurs règles, isolèrent l’accusé face à un juge intructeur dont les pouvoirs allaient en s’affirmant.” (FEROT. 2016, p. 54)

[vi] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 35-36. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Editrice Torinese, 1986. p. 61.

[vii] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 35.

[viii] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 58.

[ix] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935, consulta realizada em 20 de agosto de 2023.

[x] SANTIAGO NETO, José de Assis. Estado Democrático de Direito e Processo Penal Acusatório: a participação dos sujeitos no centro do palco processual. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 108.

[xi] SANTIAGO NETO, José de Assis. A crise existencial do processo penal brasileiro: entre a acusatoriedade constitucional e a inquisitoriedade da vida real. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. PAULA, Leonardo Costa de. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e na América Latina – Volume 3. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. Capítulo 9, p. 173-190.

[xii] MELCHIOR, Antônio Pedro. Assassinaram o juiz das garantias?. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-ago-18/antonio-pedro-melchior-assassinaram-juiz-garantias, consulta realizada em 20 de agosto de 2023.

[xiii] SANTIAGO NETO, José de Assis. PAULA, Leonardo Costa de. Passos para a adoção de um sistema acusatório: o juiz de garantias e o boi de piranha. In: SARKIS, Jamila Monteiro. SANTIAGO NETO, José de Assis. PAULA, Leonardo Costa de. Tudo e um pouco mais da inquisitoriedade no processo penal: Estudos em homenagem ao professor Leonardo Marinho. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2021. p. 491-508.

[xiv] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Observações sobre os sistemas processuais penais. Curitiba: Observatório da mentalidade inquisitória, 2018.

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Referências

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• José Santiago está entre os autores desse artigo