Em sua recente coluna semanal, Vladimir Passos de Freitas trouxe uma reflexão sobre a audiência de custódia[1]. De acordo com o exame do colunista, há algo a ser feito ainda diante do direito subjetivo público da pessoa privada de liberdade.

Sem sombra de dúvidas, existem passos a serem dados pela comunidade jurídica quanto ao direito de ser apresentado sem demora à autoridade judicial. Ao ser estabelecido o diálogo, as propostas deste texto são manifestar a sua discordância quanto ao conteúdo da nova etapa do processo de efetivação da audiência de custódia defendido por Vladimir, bem como indicar outras trilhas necessárias de desbravamento.

Não se discorda da apresentação do processo histórico que marcou a audiência de custódia. A longeva inefetividade de tratados internacionais de direitos humanos que a positivaram somente foi superada pela atuação do Poder Judiciário, sendo certo que a Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça é o marco normativo desse novo momento em que um direito humano foi, enfim, levado a sério.

O articulista indica a condição continental do país como uma das principais fontes de dificuldades na completa implementação dos ditames contidos no citado ato normativo do CNJ. Fruto dessa constatação espacial, chega mesmo a defender o uso da tecnologia como forma de superar esse obstáculo. Assim, a audiência de custódia por videoconferência é apresentada como uma solução possível. Muito embora não seja a principal, eis um ponto que merece a devida crítica. E que não se repute como uma aversão aos avanços técnicos, mas, sim, uma desaprovação pautada na própria lógica da audiência de custódia — o contato visual entre magistrado e o custodiado deve ser direto, e não intermediado por uma tela — e ainda na própria carência de previsão legal. Ora, já ensina Aury Lopes que forma é garantia; logo, ainda que se mostre arcaico em um mundo veloz a repulsa ao novo, enquanto não positivada essa forma de realização, vedada se encontra a custódia por videoconferência. Nesse momento, mostra-se oportuno, nem mesmo que seja como argumento de autoridade, colacionar doutrina[2] e decisão[3] que vai ao encontro do que se afirma.

Contudo, não é esse o principal ponto de dissenso frente ao artigo elaborado por Vladimir Passos de Freitas. A partir de uma clara adoção de uma defesa do “princípio” da eficiência, o articulista sustenta que o passo adiante na audiência de custódia consistiria na possibilidade de celebração de acordo que poderia pôr “fim ao conflito”. É aqui que reside a maior divergência. Sem sombra de dúvida, a defesa na celebração de negócios processuais na audiência de custódia é o quesito nevrálgico do dissenso que ora se estabelece.

Insta salientar que o pensamento defendido por Vladimir já foi apresentado como uma das propostas do futuro governador do estado do Rio de Janeiro[4], o que indica a relevância e atualidade desse debate.

A partir da inspiração na Teoria dos Jogos, a proposta de negociação pode se mostrar encantadora para alguns jogadores profissionais. Esse dado aliado a uma verdadeira sedução promovida pelo “princípio” da eficiência — afinal, como se insurgir contra uma real chance de promover uma economia dos escassos recursos estatais? — não pode, entretanto, prosperar.

As críticas estabelecidas quanto ao sistema de juizados especiais criminais não podem ser esquecidas, isto é, o agigantamento do sistema de Justiça criminal em razão da possibilidade de novo fôlego para a criminalização secundária de condutas anteriormente tidas como irrelevantes. Um novo capítulo no processo de sumarização da defesa se mostra perigoso ainda mais em um país que, no curso de seu processo histórico, tem demonstrado uma enorme dificuldade na universalização dos direitos e garantias fundamentais.

A possibilidade de celebração de acordo em sede de audiência de custódia representaria, ainda, a perpetuação de um modelo de investigação considerado como medieval[5], vez que despreza os avanços tecnológicos — que só serviriam para a realização da audiência de custódia por videoconferência — e fia a instrução probatória exclusivamente no futuro depoimento dos agentes estatais. Sob o receio de condenações certas[6] e tardias, que são pautadas nas versões exclusivas dos policiais militares, a diminuição de pena se afigura uma chance para diminuir a dor da injustiça que se avizinha.

E, além do mais, a despeito de todo entusiasmo de Vladimir Passos de Freitas com o direito alienígena, é sempre salutar frisar que nem tudo que é bom para a commom law é válido e possível na realidade jurídica brasileira.

Este texto não só crítica, pois, se assim o fosse, perderia a oportunidade de propor também o passo adiante a ser dado pelas audiências de custódia. Talvez a proposição se mostre tímida ou mesmo óbvia para alguns. Mas, ao se considerar a persistente mora dos diversos órgãos judiciários em cumprir a Resolução 213 do CNJ, a observância da legalidade, algo tão fora de moda na realidade pós-modernidade sequestrada pelo solipsismo, já constituiria um passo enorme, o que somente poderá ocorrer com a revisão de uma jurisprudência defensiva que enxerga como mera irregularidade a superação de prazo para a realização da audiência de custódia e que se encontra estabelecido por uma decisão de eficácia vinculante e oriundo de um órgão de controle.

Quem sabe com esse tímido trilhar o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro supere o paradigma das fakes news, deixando, assim, de divulgar um irreal cumprimento da Resolução 213 — “Com a iniciativa, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) se torna o primeiro do país a levar presos em flagrante aos juízes nos fins de semana e feriado”[7] — , que é desmentido por ato normativo interno, a saber, o Ato Executivo Conjunto 10/2018[8].

O modesto caminhar, que é proposto, aliado a uma evidente ruptura ao discurso de encarceramento em massa implicaria, por fim, no resguardo irrestrito do texto constitucional. Entre a preocupação com cifras e a superação do estado de coisas inconstitucional, sequer deveria subsistir dúvida quanto à imposição da segunda hipótese, ainda que a sedução eficientista aponte para o contrário.

[1] https://www.conjur.com.br/2018-nov-11/precisamos-dar-passo-frente-audiencias-custodia [2] https://www.conjur.com.br/2014-ago-21/aury-lopes-jr-caio-paiva-evolucao-processo-penal [3] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Habeas Corpus 0029808-21.2018.8.19.0000 julgado pela 6ª Câmara Criminal. [4] https://www.conjur.com.br/2018-nov-03/wilson-witzel-propoe-negociar-pena-audiencia-custodia [5] https://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal [6] https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/limite-penal-entenda-receita-condenacao-criminal-facil [7] http://www.tjrj.jus.br/web/guest/processo-eletronico/apresentacao?p_p_id=com_liferay_portal_search_web_portlet_SearchPortlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_com_liferay_portal_search_web_portlet_SearchPortlet_mvcPath=%2Fview_content.jsp&_com_liferay_portal_search_web_portlet_SearchPortlet_assetEntryId=5888922&_com_liferay_portal_search_web_portlet_SearchPortlet_type=content&inheritRedirect=true [8] “Art. 1º Alterar o Ato Executivo Conjunto nº 09/2018, que instituiu o plantão judiciário visando a realização das audiências de custódia aos sábados, domingos e feriados junto à CEAC de Benfica, a partir de 15 de setembro de 2018, para, tão somente, estabelecer que as comunicações das prisões em flagrante e os presos em flagrante delito deverão ser apresentados, sem demora, na sede da CEAC de Benfica, desde que os fatos ilícitos tenham ocorrido na circunscrição das Comarcas da Capital, Belford Roxo, Duque de Caxias, Guapimirim, Itaguaí, Japeri, Magé, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu-Mesquita, Paracambi, Queimados, Regional de Vila Inhomirim, São Gonçalo, São João de Meriti e Seropédica. Art. 2º Nas demais Comarcas afetas à CEAC de Benfica as Comunicações das Prisões em Flagrante que ocorrerem aos sábados, domingos e feriados deverão ser encaminhadas aos plantões judiciários diurnos correspondentes para que possa ser aferida legalidade e a conveniência da prisão em flagrante delito.”