Artigo no Conjur

Ao longo dos últimos sete anos, muito se discutiu sobre a compatibilização do instituto da arbitragem de investimento como mecanismo de resolução de disputas entre países da União Europeia.

A título de contextualização, a arbitragem de investimento, diferentemente da arbitragem comercial, tão difundida e utilizada no Brasil, é menos conhecida da comunidade jurídica brasileira.

Isso porque a discussão de direitos aptos a serem questionados em arbitragens de investimento depende da assinatura, entre entes soberanos, de um tratado, por meio do qual um país garante ao outro que investimentos feitos pelo capital privado de seu país no outro gozarão de certos direitos especiais, pactuados entre os soberanos.

Os direitos constantes em referidos tratados, por sua vez, compreendem proteções que um estado outorgará a investidores de outro que realizarem investimentos em país estrangeiro. Dentre tais direitos há proteções contra (i) discriminação, por meio das chamadas cláusulas de “national treatment” e “most favoured nation treatment”, (ii) expropriação, (iii) restrição para transferência de recursos, e ainda, (iv) atos abusivos, violadores de boa-fé, por meio da chamada cláusula de “fair and equitable treatment”.

Assim, quando há violação, por parte de um ente soberano, de algum dos direitos constantes do tratado celebrado entre os dois estados contratantes —, e que venha a lesar o investidor de outro estado contratante —, tal investidor passa a ter um direito em face do estado que o violou.

Para que o investidor lesado possa pleitear os danos sofridos sem ter de acessar as cortes do país de tal ente soberano, os tratados contêm, em regra, uma cláusula de resolução de disputas por arbitragem. Essa situação é, normalmente, administrada por entidade do Banco Mundial, denominada International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) [1], sem previsão de sede em determinado país, e governada por leis internacionais (sem aplicabilidade de legislação nacional específica). Essas são as chamadas arbitragens de investimento.

É diferente das arbitragens comerciais, em que há uma cláusula compromissória, pactuada, e.g. em contrato de operação societária ou de infraestrutura. Para solucionar disputas atinentes a violações daquele instrumento, à luz da lei a ele aplicável, nas arbitragens de investimento o procedimento arbitral versará sobre os direitos previstos no tratado pactuado entre os dois entes soberanos (do país do investidor e do país que recebe o investimento).

Quanto aos tratados, esses podem ser tanto bilaterais, os chamados BITs, quanto plurilaterais, como o conhecido Energy Charter Treaty.

Apesar do esforço para se construir um ambiente salutar à realização de negócios entre investidores de diferentes países, o instituto da arbitragem de investimento vem sendo colocado à prova ao longo dos últimos anos. A principal razão: o caso Slovak Republic v. Achmea B.V. [2], popularmente conhecido como Achmea.

Em Achmea, um investidor do setor securitário, Achmea B.V. (anteriormente Eureko B.V.), iniciou arbitragem em face da República da Eslováquia. Questionou-se a parcial reversão da liberalização do mercado de seguros de saúde no país — o que acabou por coibir a distribuição dos lucros provenientes das atividades da entidade eslovaca de Achmea B.V.. De acordo com Achmea, tal reversão acabaria por ensejar grave violação de disposições do tratado bilateral (BIT) entre Holanda e Eslováquia.

Em 2012, quatro anos após o início da arbitragem, um tribunal arbitral ad-hoc, constituído com base nas regras da Uncitral e sediado em Frankfurt, entendeu pela violação de disposições do BIT por parte da Eslováquia e condenou o ente soberano a arcar com indenização de 22,1 milhões de euros à Achmea [3].

Após a derrota na arbitragem, a Eslováquia ajuizou ação anulatória da sentença arbitral perante as cortes alemãs. Argumentou que, no caso, havia previsão de sede da arbitragem na Alemanha. A base para se pleitear a anulação era incompatibilidade da cláusula de arbitragem do BIT entre os dois países da União Europeia com a legislação europeia, especificamente quanto aos artigos 18, 267 e 344 do Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) [4].

Ao decidir o caso, a Higher Regional Court of Frankfurt rejeitou os argumentos de Eslováquia. Concluiu pela compatibilidade da cláusula arbitral com as previsões do TFEU [5]. Depois do recurso por parte de Eslováquia, a German Federal Court of Justice (BGH), embora houvesse opinado no sentido de que não haveria conflito entre a cláusula arbitral com as previsões da TFEU (confirmando assim a decisão de primeira instância), optou por remeter as questões atinentes à compatibilidade da cláusula compromissória à Corte de Justiça da União Europeia (CJEU).

Em paradigmática decisão de março de 2018, a CJEU, divergindo por completo das decisões proferidas pelas cortes alemãs, decidiu que a cláusula arbitral do BIT era incompatível com a legislação europeia.

De acordo com a CJEU, a incompatibilidade da cláusula arbitral do BIT com a legislação europeia se daria pelo fato de que retirava disputas envolvendo interpretação e aplicação da legislação europeia do mecanismo de revisão judicial previsto no TFEU.

Em sua fundamentação, a CJEU destacou como principais pontos a interpretação dos artigos 267 e 344 do TFEU.

Quanto ao artigo 267, destacou a CJEU que, inobstante os tribunais de arbitragens de investimento possam interpretar e decidir com base em lei europeia, não são tais tribunais “Member States Courts”, de acordo com a definição do artigo 267.

Dessa forma, não poderiam os tribunais arbitrais tomar a primeira decisão quanto ao caso:

“In the present case, however, apart from the fact that the disputes falling within the jurisdiction of the arbitral tribunal referred to in Article 8 of the BIT may relate to the interpretation both of that agreement and of EU law, the possibility of submitting those disputes to a body which is not part of the judicial system of the EU is provided for by an agreement which was concluded not by the EU but by Member States. Article 8 of the BIT is such as to call into question not only the principle of mutual trust between the Member States but also the preservation of the particular nature of the law established by the Treaties, ensured by the preliminary ruling procedure provided for in Article 267 TFEU, and is not therefore compatible with the principle of sincere cooperation referred to in paragraph 34 above.” [6]

Já o artigo 344 aduz que os Estados Membros se comprometem a não submeter disputas relacionadas à interpretação ou aplicação de tratados a nenhum outro método de resolução de disputas, que não os previstos no TFEU.

Portanto, a CJEU decidiu que o termo “Member States” do dispositivo compreenderia também investidores e entes soberanos, abarcando assim as arbitragens de investimento. Respeitando a decisão proferida pela CJEU, a corte alemã (BGH) anulou a sentença arbitral.

Face à aludida decisão da BGH, Achmea apresentou duas reclamações constitucionais perante a German Federal Constitucional Court (BVG). A primeira buscava questionar a decisão da BGH de seguir a interpretação da CJEU quanto à invalidade dos BITs entre membros da União Europeia, ao passo que a segunda visava questionar o Ato de Aprovação [7] do chamado “Agreement for the termination of Bilateral Investment Treaties between the Member States of the European Union [8]” de maio de 2020, por meio do qual os membros da União Europeia acordaram a rescisão dos BITs celebrados entre eles.

As principais alegações de Achmea em ambas as reclamações (para o que interessa ao presente artigo) pautavam-se no fato de que, ao seguir a interpretação da CJEU quanto à invalidade dos BITs entre membros da União Europeia, a BGH teria violado direitos fundamentais de Achmea de acordo com a Constituição Alemã (Basic Law). Notadamente direitos de propriedade, legítima expectativa e acesso à justiça.

A despeito de haver analisado as violações de direitos constitucionais de Achmea, a Corte Constitucional Alemã entendeu por negar a reclamação quanto à interpretação da CJEU sobre os intra-EU BITs pelo fato de que, à data do julgamento, já estava vigente o contrato para rescisão dos BITs celebrados entre membros da União Europeia. Esse instrumento foi objeto da segunda reclamação ajuizada por Achmea. Assim, ainda que a primeira reclamação constitucional restasse procedente, referido “Agreement for the termination” acabaria por impedir a anulação da sentença arbitral.

Quanto às violações de dispositivos constitucionais, BVG entendeu que não havia incompatibilidade com a Basic Law. Na decisão, a corte constitucional destacou a aceitação da primazia da lei europeia sobre a Constituição Alemã. Desde que a decisão da CJEU não excedesse os poderes outorgados pela Alemanha à União Europeia no artigo 23 da Basic Law. Bem como que CJEU garantisse que o nível de proteção sob a lei europeia seja comparável aos direitos básicos outorgados pela Constituição Alemã.

No que tange ao excesso de poderes por parte da CJEU, a Corte Constitucional destacou que a decisão da Corte Federal de seguir o que ficou interpretado pela CJEU foi baseada em sua literal interpretação dos dispositivos do TFEU.

Tendo em vista que o órgão europeu tem amplos poderes para interpretar a legislação europeia, seria descabido que as cortes nacionais pudessem, constantemente, assumir que detêm a prerrogativa de reavaliar o perímetro das decisões proferidas pela CJEU. Dessa forma, para que uma decisão da corte europeia extrapolasse os limites outorgados por cada um de seus membros, tal decisão deveria ser absolutamente arbitrária e contrária aos princípios gerais da metodologia legal.

Quanto à suposta violação de direitos constitucionais básicos de Achmea, a Corte Constitucional destacou que a despeito de uma sentença arbitral poder ser considerada uma propriedade, já e amplamente sedimentado que o reconhecimento de sentenças arbitrais está sujeito a limitações. Uma delas, de acordo com a decisão, é a implementação da legislação europeia pela CJEU, prevista no código de processo civil alemão.

Já no que diz respeito à alegação de que a anulação da sentença arbitral configuraria uma violação de expectativa legítima de Achmea, a Corte Constitucional Alemã também entendeu pela improcedência do pleito, ao argumento de que não seria razoável que Achmea esperasse uma validação da sentença arbitral, à luz da posição sedimentada há quase 20 anos da União Europeia quanto à validade dos intra-EU BITs.

Tampouco entendeu a BVG que houve privação do direito de Achmea de acesso à justiça. Isso porque o fato de a companhia não poder se valer da arbitragem de investimento para pleitear seus direitos não a deixaria sem uma via judicial, já que tanto as cortes da Eslováquia, quanto a Corte Europeia de Direitos Humanos (ECHR), estariam a ela disponíveis.

Importância do instituto

Que Achmea é um dos mais (se não o mais) relevantes precedentes em matéria de arbitragem de investimento, não é nenhuma novidade. Todavia, a análise do caso sob a perspectiva constitucional alemã é imperativa para que se compreenda que a importância do instituto da arbitragem caminha junto com a necessidade de se respeitar o arcabouço legal do país (ou, no caso, do continente) em que a decisão foi proferida.

Sob o viés constitucional, há que se compreender que a arbitragem deve não apenas caminhar lado a lado com o ordenamento legal do país em que está inserida, mas, sim, ser mais um elemento do sistema de justiça da referida jurisdição. Como defendemos anteriormente, a arbitragem é uma etapa de sofisticação do sistema. Por essa razão, é incompreensível, do ponto de vista metodológico, o tratamento isolacionista do tema [9].

A reflexão que pretendemos deixar com o presente artigo é que o caso Achmea, na visão do Tribunal Constitucional Alemão, estabelece a seguinte ratio: enquanto houver vinculação e respeito da arbitragem ao arcabouço legal e constitucional ao qual está submetida, a arbitragem continuará sendo relevante e o método adequado para resolução de conflitos.

Ou seja, a arbitragem, dentro de uma ordem jurídica soberana, não pode ser vista como uma instância puramente autorregulada. Na realidade, a arbitragem sofre também a regulação estatal no que diz respeito às matérias de ordem pública determinadas por um Estado soberano.

O que se vê, portanto, é que mesmo em uma realidade integrada como é a da União Europeia, o respeito à soberania e à ordem pública nacional devem sempre ser considerados como elementos inafastáveis, ainda que em matéria de arbitragem, sob pena de, inclusive, anulação de sentença arbitral.

Nesse contexto, a arbitragem representa relevante avanço à atividade jurisdicional em âmbito global e deve ser tida como método adequado para solução de certos conflitos. E, justamente por ser atividade jurisdicional, deve estar, tal como estão as decisões judiciais, sujeitas às regras de soberania e ordem pública do local pactuado como sede da disputa.

Por conta disso, apesar de o precedente de Achmea ter instigado debates na comunidade arbitral global acerca de um suposto fim do instituto da arbitragem de investimento, entendemos haver boas razões para crer que se trata, em realidade, de valiosa oportunidade para se repensar e aprimorar um importante meio de fomento a investimentos transnacionais.

Em uma sociedade tão polarizada, decisões que por vezes desagradam não devem ser vistas como ataques, mas sim como possibilidades de melhoria, especialmente quando objetivam a garantia da regra do Rule of Law.

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[1] https://icsid.worldbank.org/about

[2] Slovak Republik v. Achmea BV, Case C-‐284/16 (2018)

[3] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3206.pdf

[4] https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:12012E/TXT:en:PDF

[5] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7079.pdf

[6] https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199968&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=17060883

[7] aqui

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A22020A0529%2801%29

[9] ABBOUD, Georges. Arbitragem constitucional / Georges Abboud, Francisco Assis e Silva, Antonio Gavazzoni. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Georges Abboud está entre os autores desse artigo