Artigo no Conjur

O presente artigo tem por escopo fazer um (breve) escrutínio da decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção (MI) nº 7.452/DF [1], que autorizou a aplicação das medidas protetivas de urgência previstas na Lei nº11.340/06 (Lei Maria da Penha) aos casais homoafetivos do sexo masculino e às mulheres travestis ou transexuais nas relações intrafamiliares.

Para melhor compreensão da decisão do STF, o artigo será dividido em duas partes: na primeira, demonstrar-se-á o descompromisso do legislador brasileiro com a tutela dos direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBTI+ [2]; na segunda, será enfatizada a importância da decisão firmada pelo STF, nos autos do MI nº 7.452/DF.

No constitucionalismo ocidental, o princípio da igualdade é um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal (artigo 5º) preceitua que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

O desiderato do princípio da igualdade não é – até porque seria uma missão impossível – igualar as pessoas. Ao revés: valendo-nos das palavras de Galindo, “é necessário defender a diferença para que a igualdade seja factível em suas potencialidades” [3]. Vale dizer: a diferença precisa ser reconhecida enquanto um direito que garante ao seu titular o acesso aos outros direitos subjetivos a serem exercidos [4].

Destarte, para que o princípio da igualdade seja efetivamente concretizado pelo Estado, é necessário que caminhe pari passu com o direito antidiscriminatório, porquanto as minorias não podem oprimidas pelas maiorias. Os integrantes da comunidade LGBTI+ [5], tal qual aos demais integrantes da sociedade, têm livre-arbítrio para fazer escolhas amorosas, e não podem em razão delas, na égide do Estado Democrático de Direito, receber tratamento degradante ou estigmatizante, que coloca em xeque o axioma da dignidade da pessoa humana.

É dever do Estado assegurar aos componentes do grupo LGBTI+ o exercício da cidadania plena. Destarte, o Estado não pode elaborar normas de teor discriminatório, e igualmente não pode tolerar que particulares promovam qualquer espécie de exclusão desse grupo que, embora minoritário, integra a comunhão nacional.

A eficácia dos direitos fundamentais não se restringe a uma dimensão negativa – direitos subjetivos individuais exercitáveis contra o Estado. Para além disso, os direitos fundamentais direcionam a performance de todo o ordenamento jurídico (público e privado), de forma que, diante de ataques de terceiros, pode-se exigir prestações positivas (legais e judiciais) do Estado para a assegurar sua proteção.

Basta uma leitura diária dos noticiários brasileiros para se aferir quão o discurso de ódio contra a comunidade LBGTI+ é escancarado: “mãe matou filho por ele ser gay” [6]; “no Brasil, 6 mulheres lésbicas são estupradas por dia” [7]; “homem matou jovem para esconder trisal gay” [8]; “rejeitado pela família, jovem gay se mata” [9]. Não é à toa que Paulo Vecchiatti, parafraseando a filósofa Hannah Arendt (Eichmann em Jerusalém –A Banalidade do Mal), refere-se a essa situação como a “banalidade do mal homofóbico e transfóbico” [10].

O mesmo legislador, que é omisso em relação à tutela penal desse nítido quadro (inconstitucional) de discriminação, é bastante ativo em agradar aos apelos majoritários de uma sociedade preconceituosa. Segundo dados da Agência Diadorim, do ano de 2019 a agosto de 2022, deputados estaduais das diversas regiões do Brasil apresentaram ao menos 122 projetos de lei avessos aos direitos da comunidade LGBTI+ [11].Há, infelizmente, situações ainda mais graves, como o caso em que um deputado federal cometeu crime de transfobia na tribuna da Câmara dos Deputados em pleno Dia Internacional da Mulher, valendo-se (indevidamente) da sua imunidade parlamentar como escudo para garantir sua impunidade [12].

Não se nega que importantes conquistas já foram alcançadas pelos integrantes da comunidade LGBTI+. Basta lembrar durante anos a fio a transexualidade era considerada uma patologia, situação que vergonhosamente perdurou até o ano de 2019, quando a Organização Mundial da Saúde a retirou da lista de transtorno mental para entendê-la como “condição relativa à saúde sexual”, sob a denominação de “incongruência de gênero” [13].Outrossim, a partir do parecer emitido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, por ocasião da Opinião Consultiva 24/2017 [14], inspirados nos Princípios de Yogyakarta, vários direitos fundamentais foram reconhecidos, dentre eles, por exemplo, a possibilidade de alteração do nome e gênero da pessoa trans nos registros públicos, sendo prescindível, para tanto, qualquer certificação médica, cirurgia de redesignação sexual ou tratamento hormonal.

O legislador brasileiro, costumeiramente hostil aos interesses da comunidade LGBTI+, não regulamentou a questão no ordenamento interno. O direito somente foi assegurado por decisão do STF, nos autos da ADI 4.275 [15] (relatoria p/ ac. ministro Edson Fachin, DJE 7/3/2019). Contudo, por vezes, o pleno exercício desse direito é indevidamente mitigado por preconceitos sociais. Vejamos. Os transexuais podem se dirigir ao cartório e fazer a retificação da sua identidade e gênero, mas, paradoxalmente, há resistência para que possam utilizar o banheiro público condizente com sua nova identidade [16].Ressalta-se que o tema teve repercussão geral reconhecida pelo STF para admissão do RE 845.779/SC [17].

Também coube ao STF, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF [18] e do Mandado de Injunção (MI) nº 4.733/DF [19], criminalizar provisoriamente – enquanto o Congresso Nacional não legislar sobre a matéria – as condutas homofóbicas e transfóbicas, praticadas com cunho odioso à orientação sexual ou à identidade de gênero, mediante adequação típica dessas condutas aos preceitos incriminadores capitulados na Lei nº 7.716/89, por configurarem racismo em sua dimensão social.

Até mesmo direitos (aparentemente) consolidados são ameaçados por políticos de visão extremista. Toma-se, como exemplo, a união estável/casamento entre pessoas do mesmo gênero. Em 2011, no julgamento conjunto das ADI 4.277 [20] e ADPF 132 [21], o STF decidiu, por unanimidade, que as uniões entre pessoas do mesmo gênero encontravam guarida no artigo 226, §3º da CF, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, medida que, ante a omissão legislativa, foi devidamente regulamentada por intermédio da Resolução nº 175/2013 do CNJ. Eis, que, em setembro de 2023, a matéria voltou aos holofotes diante da movimentação em uma das comissões da Câmara dos Deputados do PL 5.167/2009, cujo objeto é acrescentar ao Código Civil, mediante alteração do artigo 1.521 do CC, vedação expressa ao casamento/união estável entre pessoas do mesmo gênero. Apesar de entendermos como inconstitucional esse projeto de lei [22], o seu mero ressurgimento escancara o quão frágeis são os direitos da comunidade LGBTI+. De mais a mais, esse projeto fere o princípio da proibição de retrocesso social, pois direitos conquistados em um Estado Democrático de Direito não podem ser retirados.

A comunidade LGBTI+, assim como logicamente outras minorias vulnerabilizadas, não podem ser refém da boa vontade do legislativo, que tem uma pauta inegavelmente populista. Não há um interesse genuíno dos parlamentares em alavancar bandeiras que podem lhe custar a não reeleição no pleito subsequente.

Patrícia Vanzolini, criminalista

Em razão dessa relação, por vezes, conflituosa entre legislação e direitos fundamentais, Alexy sustenta que os direitos fundamentais são, concomitantemente, profundamente democráticos e profundamente antidemocráticos [23]. São profundamente democráticos na medida em que garantem a dignidade da pessoa humana, as liberdades públicas e até mesmo o pleno funcionamento do procedimento democrático, mediante, por exemplo, direito ao sufrágio eleitoral, liberdade de opinião, direito de reunião. Em outro norte, são profundamente antidemocráticos porque funcionam como limites à atuação dos parlamentares, eleitos democraticamente pelo povo; a concretização dos direitos fundamentais não pode ficar condicionada ao talante do legislador.

Os direitos fundamentais, por determinação expressa da Constituição (artigo 5º, §1º) têm aplicação imediata. Em termos práticos, isso significa dizer que os titulares, em caso de lesão ou ameaça de lesão aos seus direitos, podem vindicar proteção diretamente perante o Judiciário, sendo prescindível intervenções legislativas.

A injustificada inércia do legislador na concretização dos direitos fundamentais da comunidade LGBTI+ foi a mola propulsora para que a Associação Brasileira de Famílias HomoTransafetivas (Abrafh) e Aliança Nacional LGBTI impetrassem o MI nº 7.452/DF, visando, em síntese, a implementação de mecanismos específicos de proteção de homens LGBTI+ em relacionamentos homoafetivos e vítimas de violência doméstica, levando-se em consideração que a jurisprudência majoritária recusava a aplicação, por analogia, da Lei Maria da Penha para as pessoas mencionadas, relegando-as à uma situação de proteção insuficiente.

Na semana que vem, em continuidade a este artigo, discorremos sobre os meandros do julgamento do MI nº 7.452/DF.

[1] STF, MI: 4.733 DF, relator min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno,Sessão Virtual de 14/2/2025 a 21/2/2025.

[2] A sigla compreende: Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transsexuais, Intersexose todos osdemais indivíduos representados por sua orientação sexual ou identidade degênero. A escolha por essa expressão deve-se ao destaque que recebeu na defesa dos direitos humanos; não há, obviamente, o propósito de menoscabar qualquer outra nomenclatura utilizada.

[3]Cf. GALINDO, Bruno. Cidadania complexa e direito à diferença: repensando o princípio da igualdade no Estado constitucional contemporâneo. In FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão; NEWTON, Paulla Christianne da Costa (coord.). Cidadania Plural e Diversidade: a construção do princípio fundamental da igualdade nas diferenças. São Paulo: Editora Verbatim, 2012, p. 19.

[4]GALINDO, Bruno. O direito antidiscriminatório entre a forma e a substância: igualdade material e proteção de grupos vulneráveis pelo reconhecimento da diferença. In FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão; NEWTON, (coord.). Direito à diversidade. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 44.

[5] A sigla compreende: Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transsexuais, Intersexose todos osdemais indivíduos representados por sua orientação sexual ou identidade degênero. A escolha por essa expressão deve-se ao destaque que recebeu na defesa dos direitos humanos; não há, obviamente, o propósito de menoscabar qualquer outra nomenclatura utilizada.

[6] https://veja.abril.com.br/brasil/mae-que-matou-filho-por-ele-ser-gay-e-condenada-a-25-anos-de-prisao-em-sp

[7] https://www.generonumero.media/reportagens/no-brasil-6-mulheres-lesbicas-sao-estupradas-por-dia/

[8] https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2023/05/09/homem-que-matou-jovem-para-esconder-trisal-e-condenado-a-mais-de-17-anos.htm

[9] https://www.jornalopcao.com.br/ultimas-noticias/rejeitado-pela-familia-jovem-gay-de-16-anos-se-mata-em-sp-50608/

[10]VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. O STF, a Homotransfobia e o seu Reconhecimento como Crime de Racismo: análise e defesa da decisão da ADO 26 e do MI 4733. 3. ed. Bauru, SP: Spessotto, 2023, p.29.

[11]Disponível em: https://www.casaum.org/em-3-anos-deputados-apresentaram-mais-de-120-pls-anti-lgbti-nos-estados/, acesso em 07/11/2023.

[12]Para um entendimento pormenorizado do caso, vide: GALINDO, Antonella. Crime de transfobia e alcance da imunidade parlamentar. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-mar-27/antonella-galindo-transfobia-alcance-imunidade-parlamentar2, acesso: 03/01/2024.

[13]GALINDO, Antonella. Avanços e desafios dos direitos das pessoas trans no Brasil. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-jan-28/avancos-e-desafios-dos-direitos-das-pessoas-trans-no-brasil/. Acesso em 08/02/2024.

[14]Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_por.pdf. Acesso em 08/02/2024.

[15]STF, ADI: 4275 DF, Min. Relator Marco Aurélio, julgado em 01/03/2018, Tribunal Pleno, DJe: 07-03-2019)

[16]Sobre a matéria, sugerimos ao (à) leitor(a), o texto: Galindo, Antonella. “Direito dos Banheiros” e o direito à identidade de gênero. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-ago-25/antonella-galindo-direito-identidade-genero/, acesso em 15/03/2025.

[17]STF, RE: 845779 SC, Min. Relator Roberto Barroso, julgado em 13/11/2014, Tribunal Pleno, DJe: 10/03/2015

[18]STF, ADO 26/DF, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 13/06/2019, Tribunal Pleno, DJe 06/10/2020

[19]STF, MI: 4733 DF, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 13/06/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/09/2020

[20]STF, ADI: 4277 DF, Min. Relator Ayres Britto, julgado em 05/05/2011, Tribunal Pleno, DJe: 14/10/2011

[21]STF – ADPF: 132 RJ, Min. Relator Ayres Britto, julgado em 05/05/2011, Tribunal Pleno, DJe: 13/10/2011

[22]Sobre a inconstitucionalidade do mencionado projeto de lei, vide: Galindo, Antonella. PL 5.167/2009: (in)constitucionalidade da proibição do casamento homoafetivo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-set-18/antonella-galindo-proibicao-casamento-homoafetivo, acesso em 15/03/2025.

[23]ALEXY, Robert. DerechosFundamentales y Estado Constitucional Democrático, in Neoconstitucionalismo(s). Edición de Miguel Carbonell, Madrid: Trotta, 2003, p.38

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo