Artigo no Conjur

As discussões sobre o novo Código de Processo Penal estão na pauta. O projeto em trâmite no Senado Federal traz inúmeras novidades que merecem debates e reflexões. O presente texto trata apenas das propostas presentes no capítulo destinado às cautelares pessoais.

Antes de ingressar na discussão do tema proposto, é importante destacar que qualquer análise sobre o projeto de alteração do CPP em trâmite no Senado deve diferenciar a proposta original, o anteprojeto apresentado por uma comissão de juristas em 22 de abril de 2009 ao Senado Federal — aqui tratado como Anteprojeto — e a proposta aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado posteriormente — aqui tratada como projeto CCJ Senado. São projetos substancialmente diferentes, em especial no que concerne à regulamentação das cautelares penais.

As disposições legislativas sobre cautelares penais há muito merecem uma ampla revisão, diante da medíocre dicotomia atualmente existente na legislação processual. Ao constatar comportamentos que turbam a ordem processual, o magistrado dispõe de apenas um instrumento para preservar a persecução: a prisão preventiva. Assim, ou o juiz decreta a prisão — com todas as consequências psicológicas e sociais daí advindas — ou não determina medida alguma.

Não há outra opção a nosso ver, vez que o juiz, na seara processual penal, não detém o poder geral de cautela e não pode inovar e criar outras restrições intermediárias ou as chamadas cautelares inominadas, como, por exemplo, a retenção de documentos ou passaportes. O que não está previsto não existe em matéria de restrição de direitos na seara penal, de forma que, atualmente, a ausência dos requisitos para prisão preventiva impedem — ou deveriam impedir — a aplicação de qualquer cautelar alternativa. No entanto, tais medidas são usuais e recorrentes, o que revela que a pobreza de mecanismos cautelares previstos no Código e a imperiosa necessidade de mudança.

No geral, o Anteprojeto de reformulação do Código de Processo Penal merece elogios no que se refere às alterações nas medidas cautelares penais.

A proposta do Anteprojeto cria cautelares penais pessoais e diversifica seu rol, a exemplo de outras legislações como a chilena, a espanhola, a italiana e a portuguesa, de forma a oferecer ao magistrado uma gama ampla de medidas diferentes da prisão para garantir a ordem processual e a aplicação da lei penal. As novas medidas cautelares penais, previstas no artigo 521 do Anteprojeto(1), não são necessariamente originais ou inéditas. Boa parte já está prevista na legislação penal atual, seja como pena restritiva de direitos, seja como espécie peculiar de cumprimento de privação de liberdade — prisão domiciliar, por exemplo. Mesmo a cautelar de monitoramento eletrônico, também prevista pelo Anteprojeto, já se faz presente em nosso ordenamento com a aprovação da Lei 12.258/2010, que autoriza o uso de dispositivos de controle — apenas nos casos de saída temporária, conforme a Lei de Execução Penal, artigo 122 —, e sua apresentação como medida cautelar autônoma pode representar um salto qualitativo para a redução do encarceramento preventivo.

Nesse sentido, a apresentação de cautelares substitutivas da prisão tem a vantagem de contribuir para diminuir o impressionante número de presos no Brasil, vez que 32% dos 470 mil presos(2) no país não tem condenação transitada em julgado; são presos cautelares, sendo que este número cresceu 247% nos últimos dez anos.

Ao lado da previsão de novas cautelares, o Anteprojeto apresentou outras inovações dignas de nota, dentre as quais a vedação de que a cautelar seja mais gravosa que a pena eventualmente aplicada em caso de condenação.(3) Nesse sentido, a proposta original — Anteprojeto — estabelecia que a prisão cautelar não seria cabível nos crimes cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada fosse igual ou inferior a quatro anos, exceto nos casos de violência ou grave ameaça, ou nos casos em que o réu descumprisse a cautelar anteriormente aplicada. A regra era coerente com um sistema racional em que os meios — cautelares — não deveriam ser mais graves que os fins almejados — um processo regular e a garantia da aplicação da pena — e, afinal, impedia prisão nas hipóteses em que a pena seria substituída por restrição de direitos. Como expressamente consignado na Exposição de Motivos do Anteprojeto, “o remédio não pode ser mais agressivo que a enfermidade”.

Ocorre que a redação foi alterada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado — Projeto CCJ Senado — que passou a vedar a prisão cautelar apenas para os crimes cujo limite máximo da pena seja igual ou inferior a três anos, quebrando a simetria com as hipóteses de substituição da prisão pela restrição de direitos de maneira injustificável.

Outras novidades do Anteprojeto, mantidas no Projeto da CCJ do Senado, são importantes para garantir um sistema penal equilibrado, como (i) a previsão de prazos máximos para cautelares e sua revisão periódica; (ii) o dever expresso de motivação individualizada das cautelares para cada agente no caso de concurso ou crime plurissubjetivo; (iii) a consagração da presunção de inocência com a vedação legal expressa da execução provisória, na esteira da jurisprudência do STF; (iv) a vedação da prisão temporária com o único objetivo de interrogar investigados; (v) a extinção da prisão em flagrante como cautelar, devendo ser transformada em prisão preventiva ou revogada em 24 horas.(4)

Por outro lado, outros avanços seriam importantes, mas não constam do Anteprojeto, dentre os quais a imprescindível alteração do artigo 312 — requisitos para prisão preventiva — para evitar a usual aplicação da cautelar de prisão como antecipação da pena. Houve a manutenção pelo Anteprojeto dos mesmos requisitos da redação atual do CPP,(5) em especial da expressão “ordem pública”, cuja definição carece de precisão e pode ensejar a restrição de liberdade pela mera gravidade do crime ou por sua repercussão midiática.

No entanto, a manutenção da expressão “ordem pública” pelo Anteprojeto em discussão não seria tão impertinente, porque o texto proposto vedava expressamente, em qualquer hipótese, a prisão pela “gravidade do fato”. No entanto, o Projeto da CCJ do Senado alterou o texto original e passou a autorizar expressamente a preventiva “em face da extrema gravidade do fato”, redação que confere ao termo “ordem pública” uma abrangência desmedida e colide frontalmente com o principio constitucional da presunção de inocência, por antecipar o juízo de autoria e desvincular a cautelar de qualquer justificativa atinente à ordem processual e à aplicação da lei penal.(6)

Mas, ainda que seja mantida a redação do Anteprojeto ou do Projeto da CCJ do Senado, é de ser ressaltado que o artigo 514 do primeiro, que teve o texto mantido no artigo 524 do segundo, estabelece que para a aplicação de qualquer cautelar, inclusive a prisão preventiva, será necessário demonstrar que estas são “meio absolutamente indispensável para assegurar os fins de persecução criminal”. Assim, a interpretação sistemática deverá, esperamos, impedir a ampliação excessiva do conceito de “ordem pública” e exigir sempre do magistrado uma motivação processual para a medida, para além da gravidade dos fatos.

Por fim, há um ponto no Anteprojeto que merece reflexão: a ausência de regras efetivas sobre detração. A detração consiste no desconto, no tempo da pena definitiva ou da medida de segurança imposta, do período de prisão cautelar ou de internação, cumprida no Brasil ou no exterior — Código Penal, artigo 42. Assim, o tempo de custódia processual é descontado da pena de prisão ou da pena restritiva de direitos.

A previsão de novas medidas cautelares, diferentes da prisão, apresenta situações inéditas sobre a detração. Pelo texto proposto, se no curso do processo for decretada uma cautelar de restrição de direitos, haverá detração se a pena final consistir em restrição de direitos equivalente. Assim, aplicada a cautelar de proibição de frequência a determinados lugares, haverá desconto no tempo da pena final se esta for da mesma espécie. Da mesma forma, se a cautelar aplicada for de recolhimento domiciliar, o tempo será descontado na hipótese de fixação do regime aberto na sentença.(7) No entanto, não há previsão de detração aos casos em que a pena aplicada ao final do processo for mais grave que a cautelar aplicada. Imagine-se o caso em que houve a aplicação de cautelar de prisão domiciliar por dois anos, e a sentença condena o réu a cinco anos com regime inicial fechado. Nesse caso, não haverá detração alguma e o tempo passado com parcial restrição de liberdade será “perdido” pelo réu. Aqui seria adequada ao menos de uma compensação, um desconto na pena de prazo ao menos proporcional à gravidade da cautelar aplicada.

Essas as breves considerações sobre as novas propostas de regulação de cautelares penais. Em conclusão, pode-se afirmar que as novidades trazidas pelo Anteprojeto são, em sua maioria, adequadas para superar o atual monopólio da prisão preventiva e conferir eficácia à proteção da persecução, ao passo que as alterações efetuadas pela CCJ do Senado merecem críticas por sua inadequação político-criminal e, em parte, por sua inconstitucionalidade.

Notas

(1) Art. 531 do projeto da CCJ do Senado.

(2) Números extraídos das estatísticas oficiais do Departamento Penintenciário Nacional para o ano de 2009, constantes no site do Ministério da Justiça: http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/

MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm. Acesso em 19 de julho de 2010.

(3) Art. 515 do Anteprojeto original: “É vedada a aplicação de medida cautelar que, em tese, seja mais grave do que a pena decorrente de eventual condenação”.

(4) Como atesta Aury Lopes Jr., “com isso, sepultam-se, de vez, as absolutamente ilegais prisões em flagrante que perduravam por vários dias, muitas vezes até a conclusão do inquérito policial, sem a necessária decretação e fundamentação da prisão preventiva”, em Direito processual penal e sua configuração constitucional, , 3ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen, 2010, p. 178.

(5) Art. 544 do Anteprojeto: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

(6) Tal pensamento decorre da necessidade de observância da presunção de inocência na elaboração legislativa e aplicação das normas. Sustenta Maurício Zanoide de Moraes que para tanto “é necessário ter-se em mente que qualquer medida de coação anterior à decisão final é excepcional, por mais tênue que seja sua incidência na esfera de direitos do imputado. (…) Assim, restrição à presunção de inocência, em qualquer de seus aspectos ou em qualquer intensidade, deve guardar justificação constitucional e proporcionalidade (abstrata e concreta).” MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 373.

(7) Art. 594 do Anteprojeto e art.605 do projeto aprovado na CCJ do Senado: “O tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença condenatória. Parágrafo único. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nesta será computado o tempo de duração das medidas cautelares previstas nos arts. 576, 579, 583, 585 e 586.”

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Pierpaolo Cruz Bottini está entre os autores desse artigo