Artigo no Migalhas

1. Introdução

A execução imediata da pena após condenação pelo Tribunal do Júri tem sido alvo de intensos debates jurídicos, especialmente após a promulgação da lei 13.964/19 (pacote anticrime) e a fixação da tese no Tema 1.068 pelo STF.

Sob o argumento da valorização da soberania dos veredictos e da efetividade penal, tem se aplicado, de forma cada vez mais ampla e automática, o dispositivo que permite o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado - inclusive a fatos ocorridos antes da vigência da nova legislação.

Entretanto, essa leitura aparentemente simples esconde uma série de complexidades normativas, constitucionais e práticas. A antecipação da execução da pena em tais casos não pode ser compreendida como mera questão processual. Trata-se, na verdade, de uma norma com conteúdo penal relevante, cuja natureza heterotópica impõe limites à sua aplicação temporal, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lex gravior e à presunção de inocência.

Neste artigo, parte-se da análise do art. 492, I, “e”, do CPP e do julgamento do Tema 1068 pelo STF, passando por aspectos de direito intertemporal, interpretação constitucional e prática jurisdicional. Com base na doutrina especializada e em precedentes relevantes, demonstra-se que a execução antecipada da pena - especialmente quando desconsidera o regime fixado na sentença ou ignora o conteúdo da resolução 474/22 do CNJ - configura uma perigosa exceção à legalidade penal, muitas vezes naturalizada no cotidiano forense.

2. Direito intertemporal: A leitura equivocada de uma norma penal heterotópica

A execução imediata da pena prevista no art. 492, I, “e”, do CPP, com redação dada pela lei 13.964/19, vem sendo aplicada nos julgamentos do Tribunal do Júri, mormente após a fixação do tema no STF, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, sob a justificativa de que se trata de norma meramente processual. Essa interpretação ignora uma dimensão essencial: trata-se, na verdade, de uma norma penal heterotópica, com conteúdo substancial.

No livro “Lei Anticrime” (lei 13.964/19): Comentários às modificações no CP, CPP, LEP, lei de drogas e estatuto do desarmamento - Edição Revista e Atualizada (Timburi/SP: Cia do eBook, 2020), sustentei que a alteração do art. 492, ao prever o início da execução da pena antes do trânsito em julgado, não pode ser considerada exclusivamente processual, uma vez que atinge diretamente o status libertatis do réu. O efeito é material: altera o momento em que a pena passa a ser efetivamente cumprida, com impactos concretos sobre a liberdade do condenado.

A classificação tradicional entre normas processuais e penais nem sempre se revela suficiente para lidar com a complexidade das normas contemporâneas. Algumas disposições, embora formalmente inseridas em diplomas processuais, produzem efeitos materiais relevantes, sobretudo sobre o status libertatis do acusado. E aqui reside a essência da norma heterotópica1: aquela que, apesar de estar prevista em norma processual, possui conteúdo substancialmente penal. Essa natureza exige cautela na aplicação automática dos critérios clássicos de direito intertemporal, especialmente diante de possíveis repercussões sobre garantias fundamentais.

A aplicação da nova regra a fatos pretéritos viola o princípio da irretroatividade da lex gravior, pois antecipa os efeitos da condenação penal e afasta a exigência de trânsito em julgado. Além disso, atinge diretamente o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição), reinterpretando-o à luz de um suposto valor simbólico atribuído à soberania dos veredictos.

Ao julgar o Tema 1068, o STF adotou uma leitura centrada na natureza formalmente processual da norma, sem promover uma análise mais aprofundada sobre os efeitos intertemporais da alteração legislativa. A crítica que se formula não diz respeito à valorização da soberania do Júri - que permanece como elemento essencial do modelo constitucional -, mas sim ao risco de que essa soberania seja interpretada como fundamento suficiente para autorizar, de forma generalizada, a antecipação da execução penal, inclusive em relação a fatos anteriores à vigência da nova lei.

Nessa perspectiva, a discussão transcende a técnica processual e alcança o plano da coerência com os princípios constitucionais. A aplicação retroativa de norma penal heterotópica - cuja incidência implica restrição à liberdade - suscita sérias dúvidas quanto à compatibilidade com o devido processo legal substancial. Em contextos como esse, é fundamental que a funcionalidade do sistema punitivo não se sobreponha à proteção das garantias que estruturam a justiça penal em um Estado de Direito.

3. A legitimação da execução imediata pelo STF e o alargamento do Tema 1068

O STF, em setembro de 2024, por maioria, firmou entendimento pela possibilidade do cumprimento imediato da pena para condenados pelo Tribunal do Júri independentemente do quantum aplicado - em matéria afetada pela repercussão geral (Tema 1068) e de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, redigida nos seguintes termos:

“A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada.”

Em seu voto, o julgador destacou que o condicionamento da execução automática da reprimenda estatal às condenações iguais ou superiores a 15 anos de reclusão ofenderia o princípio da soberania dos veredictos, o que demanda a extensão dessa previsão a todos os apenados, independentemente do quantum de pena imposto.

Pontuou, ainda, que o referido princípio se sobreporia a eventual ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência, tendo em vista que os crimes dolosos contra a vida, em particular, são objeto de competência exclusiva do Tribunal do Júri e, em razão disso, não podem ser desenfreadamente reformadas por outro tribunal, conferindo à medida de cumprimento imediato da pena condição de vetor em prol da efetividade da lei penal.

O julgamento em questão consolida entendimento que já havia sido pincelado por alguns membros da Suprema Corte, ao admitirem a execução provisória da pena de condenado em sessão plenária antes do trânsito em julgado e independentemente do quantum de reprimenda estatal aplicado na sentença.

Em um desses casos, inclusive, a 1ª turma destacou a soberania das decisões dos jurados e reforçou a ideia de que seus veredictos poderiam ser, eventualmente, anulados pelo Tribunal de Apelação ou Tribunais Superiores, mas, sob nenhuma hipótese, poderiam ser substituídos (habeas corpus 140.449, rel. min. Roberto Barros, j. 6/11/18) - bases similares àquelas adotadas no voto precursor do Tema 1068.

A inauguração do tema recém fixado pelo STF, como esperado, foi alvo de grande celebração popular, reservando-se boa parte da censura aos advogados e defensores públicos, contrários à inteligência formalizada pelo órgão colegiado.

Para mais das diversas críticas e considerações tecidas em relação às premissas em que se escora o julgamento, a máxima pertinente à legalidade de expedição e cumprimento de mandado de prisão para cumprimento da pena após a leitura da sentença condenatória, desenfreadamente reproduzida pela mídia jurídica e social do país, abriu margem para a aplicação equivocada do precedente e o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela resolução 474 do CNJ.

Nesse sentido, o ministro Rogerio Schietti Cruz2 destaca que a nova orientação legal não diz respeito a prisão cautelar, mas sim ao início da execução da pena, o que exige especial atenção à compatibilização com os princípios constitucionais, em especial quando houver fixação de regime mais brando. Ressalta ainda que “essas oscilações e interpretações paradoxais da legislação processual penal certamente têm como uma de suas causas a falta de estabilidade e de técnica do legislador”, cuja produção normativa revela-se resultado de forças opostas no Congresso, mesclando diretrizes punitivistas e garantistas em um mesmo diploma.

4. Regime inicial de cumprimento da pena: Entre a execução imediata e a violação da resolução 474/22 do CNJ

Embora a maioria das condenações pelo Júri imponha penas superiores a oito anos e, por consequência, o regime fechado, não é incomum que a pena final seja igual ou inferior a oito anos, especialmente em razão da dosimetria ou da detração. Nessas hipóteses, o regime pode ser fixado como semiaberto ou aberto, o que exige adequação na forma de início do cumprimento da pena.

No entanto, o que se tem visto é a aplicação automática do Tema 1068 do STF, com expedição imediata de mandado de prisão, inclusive quando a sentença estabelece regime diverso do fechado. Essa prática desconsidera por completo o disposto no art. 23 da resolução 474/22 do CNJ, que determina que, transitada em julgado a sentença, o condenado com regime fixado no semiaberto ou aberto deve ser intimado a iniciar o cumprimento da pena, sem a expedição automática de mandado de prisão.

Ou seja, quando o regime não for o fechado, não é juridicamente admissível que a pessoa seja presa logo após o julgamento pelo Tribunal do Júri. Nessas situações, deve haver a expedição da guia de execução penal, a intimação do apenado para início do cumprimento da pena no regime fixado e, apenas em caso de descumprimento da ordem judicial, poderá ser expedido o mandado de prisão. O cumprimento da pena não pode começar de forma mais gravosa do que aquela determinada na sentença, sob pena de flagrante violação a garantias fundamentais.

Essa distorção, quanto a expedição de mandado de prisão em casos de fixação de regime semiaberto ou aberto, levou a Defensoria Pública do Estado do Ceará a ajuizar o pedido de providência 0008070-64.2022.2.00.0000 junto ao CNJ. O CNJ, por meio do conselheiro Ulisses Rabaneda, ao julgar o caso, proferiu decisão de extrema relevância sistêmica, reconhecendo a gravidade da prática e determinando a todos os tribunais do país a obrigatoriedade de cumprimento da resolução 474/22, sob pena de responsabilidade funcional.

Embora o pedido não tenha se originado de condenações pelo Júri, os fundamentos são plenamente aplicáveis a esses casos, uma vez que também neles pode haver fixação de regime diverso do fechado. A decisão do conselheiro Ulisses Rabaneda afirma, com todas as letras, que a execução penal em regime mais severo do que o fixado na sentença constitui violação de garantias fundamentais, além de agravar a crise estrutural do sistema prisional.

A decisão destacou ainda o impacto orçamentário, a violação da dignidade da pessoa humana e a “esquizofrenia estrutural do sistema prisional”, com entrada descontrolada de pessoas no cárcere e ausência de controle na saída. O CNJ, nesse sentido, não apenas impôs o recolhimento dos mandados indevidos, como também determinou um novo protocolo de atuação judicial para execução da pena em regime semiaberto e aberto - com intimação, expedição de guia de recolhimento, e só posterior prisão em caso de descumprimento.

Aplicar o Tema 1068 sem respeitar o conteúdo da sentença e o rito imposto pelo CNJ é transformar uma exceção jurisprudencial em regra de violação em massa. Inclusive nas condenações do Tribunal do Júri, deve prevalecer o regime fixado na sentença, sendo a prisão a última medida, e nunca a primeira.

5. Efeito suspensivo na apelação: A exceção que protege a integridade do julgamento

O art. 492, § 4º, do CPP, estabelece que a apelação contra decisões do Júri não terá efeito suspensivo, independente do quantum da pena. A norma, por si só, já indica um deslocamento do sistema recursal para um modelo de antecipação de pena. Mas o § 5º do mesmo artigo, introduzido pela mesma lei 13.964/19, permite ao tribunal atribuir efeito suspensivo quando demonstrada a probabilidade de nulidade ou absolvição.

A exceção, apesar de redigida de forma restrita, não pode ser lida como cláusula simbólica. Ao contrário: é cláusula de contenção constitucional, que deve ser interpretada à luz do princípio da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e da própria razoabilidade da execução penal. Quando a sentença condenatória é frágil, embasada em prova duvidosa ou proferida com vícios procedimentais - o efeito suspensivo não é uma benevolência, mas uma imposição técnica.

Renato Brasileiro3, ao comentar o dispositivo, reconhece que, embora o legislador tenha suprimido o efeito suspensivo automático, “a execução provisória da pena deve ser lida como possibilidade, e não como imposição cega, sendo admissível a suspensão dos efeitos da sentença quando houver plausibilidade recursal”.

O problema é que na prática forense, a suspensão é tratada como algo excepcionalíssimo, quase impossível. Tribunais que aplicam automaticamente a execução provisória estão fechando as portas para o reexame judicial das decisões do Júri, consolidando uma espécie de blindagem dos veredictos, mesmo quando juridicamente frágeis.

O resultado é perverso: decisões que seriam revertidas na segunda instância são precedidas por meses ou anos de encarceramento. Em um sistema judicial já marcado por seletividade, superencarceramento e desigualdade estrutural, a recusa ao efeito suspensivo não é neutra - é opção política pela eficácia do castigo antes da legitimidade da condenação.

Cabe ao defensor, ao recorrer, demonstrar com precisão os fundamentos da plausibilidade recursal - nulidade manifesta, erro de procedimento, violação ao princípio da correlação, ausência de motivação, ou mesmo voto dos jurados contrário à prova dos autos. O efeito suspensivo deve ser pedido de forma qualificada e estratégica, e os tribunais devem justificar com densidade técnica eventual indeferimento, sob pena de banalização da execução imediata.

6. Conclusão

A tese do Tema 1068, longe de representar autorização genérica para prisões automáticas, exige leitura técnica, sistêmica e garantidora. A execução imediata da pena imposta pelo Júri deve respeitar o regime fixado na sentença, a forma de cumprimento prevista na resolução 474/22 e as garantias constitucionais do processo penal.

A aplicação retroativa da norma, a ignorância ao regime estabelecido e a recusa em analisar o pedido de efeito suspensivo são manifestações de um processo penal de exceção - que não encontra respaldo constitucional nem jurisprudencial quando corretamente interpretado.

A resposta institucional construída pelo CNJ é exemplo de como o controle administrativo pode corrigir distorções graves. Cabe agora à advocacia e à Defensoria Pública atuarem estrategicamente para fazer valer o que ainda resta de garantias fundamentais em um sistema cada vez mais inclinado à antecipação da pena.

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1 A norma heterotópica não se confunde com a chamada “norma híbrida”. Enquanto esta última possui simultaneamente natureza penal e processual - sendo híbrida em si mesma -, a norma heterotópica é aquela formalmente inserida em um ramo normativo (ex: processual), mas com conteúdo típico de outro ramo (ex: penal). Como explica David Metzker, a heterotopia normativa exige leitura substancial do conteúdo da regra, especialmente quando há reflexo direto sobre o status libertatis. Nesse mesmo sentido, Norberto Avena adverte que dispositivos com conteúdo material, ainda que inseridos em leis processuais, não devem retroagir para prejudicar o réu, pois se submetem ao critério do tempus regit actum, com observância da substância e não da forma da norma (AVENA, Norberto. Processo Penal, 11ª ed. VitalSource, 2019, fls. 163-165).

2 CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora JusPodivm, 2025

3 Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Juspodivm, 2024

Referências

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• David Metzker está entre os autores desse artigo