Artigo no Empório do Direito

Por Edilson Santana Gonçalves Filho e Maurilio Casas Maia - 15/08/2015

Nos últimos tempos, diversas expressões vêm surgindo para designar o Estado Defensor – Amicus communitas[1], Custös Plebis[2] e “Custös Vulnerabilis”[3]. São termos não excludentes, decorrentes da própria natureza constitucional da Defensoria Pública. De certo, por decorrência das normas constitucionais, a Defensoria Pública é por essência instrumento de proteção de segmentos sociais mais frágeis, sendo sua missão constitucional posicionar-se ao lado dos interesses da comunidade, dos vulneráveis e excluídos.

Embora a expressão vulnerabilidade não apareça expressamente na Constituição, a mesma restou delineada nos artigos 134[4] e 5º, inciso LXXIV[5] da Constituição Federal, quando se faz referência aos necessitados. O vulnerável (indivíduo ou coletividade) é a baliza que norteia (a) os limites de atuação da instituição; (b) suas finalidades; e (c) a atuação de seus membros. A propósito, a Lei Complementar 80/1994 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) dispõe ser função institucional da Defensoria Pública, dentre outras, o exercício da defesa dos interesses individuais e coletivos de grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado (Art. 4º, XI).

No âmbito da interpretação dos dispositivos constitucionais que circundam a Defensoria Pública, um equívoco comum ainda é a interpretação superficial dos artigos constitucionais supramencionados (134 e 5º, inciso LXXIV). Nesse contexto, há um senso comum que insistentemente vincula de modo rígido a legitimidade de atuação da Defensoria Pública tão somente à necessidade econômica. Trata-se de reducionismo incompatível com o modelo de Estado adotado pela Constituição da República e que deve ser combatido.

Não é difícil compreender o contexto que leva à supracitada conclusão equivocada. O tema Defensoria Pública sempre foi negligenciado ou tratado superficialmente nas cadeiras de Direito Constitucional e Direito Processual (Penal e Civil), de modo que, aulas superficiais, conduzem a profissionais que somente conhecerão o tema de modo superficial. Ademais, a recente criação da Defensoria Pública nacionalizada (1988), resulta no fato de que vários juristas profissionalmente atuantes não tiveram oportunidade de conhecer o Estado Defensor nos bancos da Faculdade.

Certamente, o homem é, indubitavelmente, fortemente influenciado pelo meio no qual vive (o homem é produto do meio, já nos advertia Rousseau) e, conforme escreveu Galeano “o mundo trata os meninos ricos como se fossem dinheiro, para que se acostumem a atuar como o dinheiro atua. O mundo trata os meninos pobres como se fossem lixo, para que se transformem em lixo”[6]. Em geral são os primeiros que conseguem galgar o caminho da educação, passam a ocupar cargos públicos, criam, interpretam e aplicam as leis.

O capitalismo nos faz raciocinar, quase sempre e inconscientemente, sobre balizas pautadas em aspectos econômicos. É a influência do meio sobre o ser. Não soa estranho, portanto, que em uma primeira leitura do texto constitucional sejamos levados a visualizar, ali, referência ao aspecto financeiro/monetário na expressão “insuficiência de recursos” (Art. 5º, LXXIV, CF/88).

No dia 5/11/2014 o jornalista Maurício Saraiva publicou no seu blogger, especializado em futebol, crítica ao comportamento dos zagueiros e volantes brasileiros. Conforme escreveu: “Sei que é um recurso, está na regra. Cometida com comedimento e lealdade, a falta faz parte do sistema de marcação, às vezes último e único recurso para evitar o gol. O que estou criticando neste texto é a falta como primeiro recurso, a falta insensata”[7].

Obviamente, a referência ao recurso constante no texto não tem relação com a falta de condições financeiras. Isto exemplifica que os recursos (ou sua falta) podem ser de várias ordens. Uma simples incursão etimológica é apta a demonstrar que a palavra “recurso” não se resume ao aspecto econômico. Uma rápida consulta ao dicionário “Aurélio on line”[8] revela, dentre vários significados o de “bens ou riquezas”, mas também o de “meio; o que serve para alcançar um fim”.

Portanto, no âmbito constitucional, a falta de recursos equivale à falta de meios. Numa perspectiva jurídica, corresponde à falta de meios para acessar a Justiça ou fazer valer seus direitos. Se assim não se considerava, deve-se entender que houve uma “ampliação semântica”[9] a fim de garantir a máxima efetividade do texto constitucional e promoção da dignidade humana.

A professora Ada Pellegrini Grinover, ao referir-se, já há algum tempo, à necessidade organizacional, nada mais fazia do que revelar uma das facetas da “insuficiência de recursos”[10].

O mesmo se dá com a denominada necessidade jurídica, informacional ou de minorias étnicas[11]. É o caso, em outro exemplo (não distante da realidade), de coletividade, não totalmente individualizada, que tem contra si Ação Civil Pública ajuizada por Associação, Ministério Público ou outro ente público, cujo objeto visa à condenação por danos ambientais e a retirada de diversas famílias de extensa área, sob a alegação de tratar-se de imóvel público. Ainda que naquela área eventualmente existam pessoas com capacidade econômica não deve restar inibida a atuação da Defensoria em defesa de toda comunidade.

Deve-se, aliás, distinguir o atuar do ministerial e defensorial. É que a atuação do Ministério Público como custös iuris ou custös legis, às vezes tutelando o interesse social no cumprimento das Leis recaindo as exigências legais exatamente sobre corpo socialmente vulnerável. Em diversas ocasiões, os interesses de determinada comunidade vulnerável se opõem ao que defende ao interesse ministerial. Entretanto, o fato de existir um interesse mais geral da sociedade de um lado, não pode jamais tornar o lado oposto – o lado dos vulneráveis necessitados –, um vilão. Visando a garantia da igualdade no Processo Coletivo, a Defensoria Pública surge nesse cenário como verdadeiro “amicus communitas”, equilibrando as forças em distensão[12].

Em data recente, expôs-se que a legitimidade coletiva da Defensoria Pública se relaciona com o chamado “círculo vicioso da vulnerabilidade social”[13], o qual macula o necessitado, composto por vários conceitos como (I) necessidades sociais que não podem ser supridas por conta da (II) insuficiência de recursos do cidadão, colocando-o em situação de (III) vulnerabilidade e (IV) risco social. Embora os estudos sobre o tema sejam ainda incipientes, impõe-se a (re)visão da legitimidade à luz da missão constitucional da Defensoria Pública de quebrar ou, ao menos, abrandar os elementos do círculo vicioso.

Ademais, registra-se que a relação da Defensoria Pública com os vulneráveis se afigura muito mais clara no contexto internacional, gerando agora reflexos no Brasil. Nesse contexto, as Resoluções da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos – OEA (nºs. 2.656/2011, 2.714/2012, 2.801/2013 e a 2.821/2014) demonstram o referido caminho e, do mesmo modo, as “Regras de Brasília sobre acesso à Justiça das pessoas em condição de vulnerabilidade” e a “Recomendação Mercosul/CMC/Rec. 1/12”.

Em suma, os limites de atuação da Defensoria Pública, portanto, devem ser pautados pela vulnerabilidade. A fim de facilitar o entendimento propõe-se o seguinte silogismo: Cabe à Defensoria Pública, por força das disposições constitucionais, a defesa do necessitado que comprove a insuficiência de recursos. A insuficiência de recursos (que não é só de ordem financeira) gera vulnerabilidade. Logo, a Defensoria Pública tem como missão constitucional a defesa dos vulneráveis.

Notas e Referências:

[1] Eis as referências: GERHARD, Daniel. SANTANA FILHO, Edilson. MAIA, Maurilio Casas. Defensoria Pública e legitimidade coletiva: Amicus Communitas e Custös Vulnerabilis. [artigo ainda não publicado]; GERHARD, Daniel. MAIA, Maurilio Casas. O defensor-hermes, o amicus communitas: a representação democrática dos necessitados de inclusão discursiva. Informativo Juridico In Consulex, Brasília, v. 22, p. 11-12, 1 Jun. 2015.

[2] ZUFELATO, Camilo. A participação da Defensoria Pública nos processos coletivos de hipossuficientes: da legitimidade ativa à intervenção ad coadjuvandum. In: Ré, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. Temas aprofundados de Defensoria Pública. V. 1. 2ª ed., 2ª tir. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 303-332.

[3] MAIA, Maurilio Casas. Os planos de saúde e o melhor interesse do paciente hipervulnerável no tratamento mais adequado e indicado: Da distinção entre a técnica moderna e a experimental Notas ao REsp 1.320.805/SP. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 942, p. 342-348, Abr. 2014.

[4] Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

[5] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

[6] GALEANO, Eduardo. De pernas para o ar: a escola do mundo ao avesso. Porto Alegre, RS: L&PM Editores, 2013. p. 5.

[7] Texto disponível em: . Acesso em 21.06.2015.

[8] https://dicionariodoaurelio.com/recurso.

[9] MELOTTO, Amanda Oliari. A defensoria Pública e a proteção de direitos metaindividuais por meio de Ação Civil Pública. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 94.

[10] Aos necessitados tradicionais, que eram - e ainda são - os carentes de recursos econômicos, acrescentaram-se os carentes de recursos jurídicos. E assim a assistência judiciária aos economicamente fracos foi estendida aos hipossuficientes jurídicos. O primeiro passo nesse sentido foi dado para a defesa penal, quando se tratasse de acusado revel, independentemente de sua capacidade econômica. Mais recentemente, porém, fala-se em uma nova categoria de hipossuficientes, surgida em razão da própria estruturação da sociedade de massa: são os carentes organizacionais, a que se refere Mauro Cappelletti. São carentes organizacionais as pessoas que apresentam uma particular vulnerabilidade em face das relações sociojurídicas existentes na sociedade contemporânea. (...) Todos aqueles, enfim, que no intenso quadro de complexas interações sociais hoje reinante, são isoladamente frágeis perante adversários poderosos do ponto de vista econômico, social, cultural ou organizativo, merecendo, por isso mesmo, maior atenção com relação a seu acesso à ordem jurídica justa e à participação por intermédio do processo (GRINOVER, Ada Pellegrini. Acesso à justiça e o Código de Defesa do Consumidor. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p. 116-117).

[11] Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico. Porém, existem também os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc. Veja sobre o tema: José Augusto Garcia de Sousa. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos: uma abordagem positiva. Revista de Processo, vol. 175, São Paulo, p. 192-227, Set. 2009.

[12] A utilização de exemplo tendo o Ministério Público como autor da ação facilitar o entendimento do raciocínio exposto. É que, muitos apresentam o Ministério Público como o guardião da Lei (“Custös Legis”) e do direito (Custös iuris), elementos nos quais se pode sustentar pleitos deveras majoritários. Com a previsão constitucional da Defensoria Pública, parcela minoritária do tecido social não poderá ficar desassistida, ainda que seus interesses conflitem com o interesse da maioria. A Defensoria exerce, em diversas ocasiões, o papel de defesa dos grupos minoritários (característica que, por isso só, já revela certa vulnerabilidade). A situação, todavia, não é a única – existindo caso em que o interesse de segmentos vulneráveis alcançam grande parte da sociedade, como no caso dos consumidores.

[13] MAIA, Maurilio Casas. O Estado Defensor e o ciclo das Vulnerabilidades Sociais: Sobre a Legitimidade do ‘Custös Vulnerabilis’ Constitucional. Revista Visão Jurídica, v. 110, São Paulo, Ago. 2015, p. 36-47.

Edilson Santana Gonçalves Filho é Defensor Público Federal. Ex-Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual. Professor pelo CursoCEI - preparatório para carreiras jurídicas. Facebook: aqui.

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Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM).

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