Artigo no Empório do Direito

Por Salah Khaled Jr. – 06/10/2015

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Como observamos preliminarmente na coluna anterior, Hobbes fundamentou sua teoria na natureza do homem, sem referência a Deus ou a qualquer espécie de ordem transcendente. A antropologia hobbesiana era extremamente pessimista – homo homini lúpus –, afirmando o estado de guerra de todos contra todos em função do individualismo e da busca de poder pelo homem, que essencialmente fazia de todos inimigos uns dos outros.[1] Segundo ele, a única forma de superação da guerra de todos contra todos seria a submissão a um “Deus mortal” ou poder político supremo capaz de refrear as paixões e manter a paz.[2] Portanto, no pensamento de Hobbes, o Estado é estabelecido para satisfazer o ideal de segurança, que garantiria assim o gozo dos bens da vida.

O estado de natureza presente na obra de Hobbes é uma referência que aparece em praticamente todos os autores que tratam da questão da fundamentação da anatomia política sob o ângulo do contratualismo, uma vez que é um componente argumentativo chave do mito do contrato social e do jusnaturalismo. Dessa forma, mesmo que haja discordância quanto ao sentido que é atribuído ao estado de natureza, ele está lá em todas as leituras e releituras do contratualismo, muitas vezes inclusive com a intenção de estabelecer alguns limites ao poder, como no caso de Locke e Rousseau.

Na opinião de Baumer, Locke se aproximou da concepção de homem artificial de Hobbes no lado empírico de seu pensamento político, por considerar que a política era uma arte humana: logo nem Deus nem o direito natural poderiam substituir a experiência.[3] Mas diferentemente de Hobbes e de forma semelhante a Grócio, Locke insistia na natureza social do homem e na sua capacidade para construir uma sociedade racional melhor, por meio de acordos sensatos.[4] Segundo Baumer, “Locke formou sua política, como é óbvio, a partir de uma antropologia relativamente otimista”.[5]

O pensamento de Locke – que deu continuidade às premissas estabelecidas por Descartes – também é essencial para a compreensão do desenvolvimento de uma categoria específica, que é o indivíduo, estruturante da noção de igualdade e fundante do direito natural moderno. No entanto, é preciso recordar que em nome dessa igualdade inúmeras barbáries foram cometidas: poucas coisas são tão urgentes atualmente como a disseminação de um pensamento voltado para a celebração da diferença. Conforme Gauer, “Descartes contribuiu para a construção dessa nova categoria, o indivíduo moderno, quando estabeleceu a separação (chórismos) entre substância espacial (res extensa) e substância pensante (res cogitans), vistas como ontologicamente diferenciadas. Ao refocalizar o velho (e original, no sentido heideggeriano), tema metafísico do dualismo entre mente e matéria, Descartes interpretou a dualidade por meio dos elementos essenciais configurados em sua teoria, elementos esses que seriam, a partir de sua análise, irredutíveis. No centro da mente ele colocou o sujeito individual, com capacidade de raciocinar e pensar, determinado pelo ‘cogito ergo sum’, o ‘eu penso’. A partir dessa posição de Descartes, a categoria do ‘sujeito cartesiano’ ficou conhecida como elemento básico constituinte do pensamento filosófico ocidental. O pensamento acerca da nova compreensão humana foi, sem dúvida, reelaborado também pela visão de Locke em seu Ensaio acerca do entendimento humano. Sua definição de ‘mesmidade (sameness) de um ser racional’ possibilitou a criação do modelo de identidade igualitária e contínua para o indivíduo. O ‘indivíduo soberano’, sujeito da modernidade, em Locke, está inscrito no processo e nas práticas sociais da modernidade. Ele era o ‘sujeito’ da modernidade em dois sentidos: a origem ou o ‘sujeito’ da razão, do conhecimento e da prática; e aquele que sofria as consequências dessas práticas – aquele que estava submetido a elas. As contribuições dos autores acima citados embasaram a compreensão do direito natural moderno”.[6]

Locke não foi apenas fundamental na definição do indivíduo no que tange ao direito natural moderno: talvez nenhum autor tenha sido tão decisivo para a afirmação do mito do contrato social como ele. Segundo Baumer, na sua concepção “[…] por detrás de toda vida organizada havia um ‘estado de natureza’, no qual cada indivíduo, nascido livre e racional, era seu próprio dono, e tinha direitos iguais a todos os outros indivíduos […] no princípio não havia governo”.[7]

Portanto, assim como em Hobbes, em Locke encontramos o recurso ao estado de natureza como componente explicativo. Mas o estado de natureza de Locke tem conotação muito distinta da versão de Hobbes. Para ele, o estado natural dos homens é “um estado de perfeita liberdade para regular suas ações e dispor de suas posses e pessoas do modo como julgarem acertado, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir licença ou depender da vontade de qualquer outro homem”.[8] Neste estado de igualdade os homens teriam condições de resolver os conflitos entre si, valendo-se da razão, que os impediria de prejudicar uns aos outros, enquanto seres racionais que observando a lei natural, não necessitariam da lei civil. Para Locke a razão devia ser o guia e o último juiz do homem em tudo, o que indica o caráter verdadeiramente moderno de seu pensar.[9]

Segundo Baumer, para Locke o homem era social por natureza, racional e livre, ainda que concordasse com Hobbes quanto ao impulso natural do homem em obter prazer e evitar dor.[10] No entanto, de acordo com Locke, o problema não estava na natureza humana, mas no fato de alguns homens perseguirem somente seus próprios objetivos: daí a necessidade de um juiz, de uma lei comum estabelecida e de uma jurisdição. A filosofia política de Locke é claramente voltada para a justificação da existência do poder, como necessidade imperiosa à convivência social. Para ele, o problema do estado de natureza estava nos inconvenientes da ausência de autoridade, que levaria inclusive os homens a irem longe demais ao extraírem sua vingança.[11] De fato, Locke parece preocupado com a proporção do castigo imposto e nisso ele realmente se diferencia de Hobbes, para quem o direito de punir era essencialmente ilimitado e desprovido de praticamente qualquer forma de controle.[12]

Na teoria de Locke o conflito surgiria em função da violação da lei natural, não sendo equivalentes estado de natureza e estado de guerra: o segundo seria uma degeneração do primeiro.[13] Para ele, é para evitar o estado de guerra que os homens se unem em sociedade e abandonam o estado de natureza.[14] Portanto, para Locke o estabelecimento da autoridade estatal não significa um confisco ou monopolização dos mecanismos de resolução de conflitos em nome da exigência institucionalizada de castigo: é um poder que surge para proteger a propriedade dos homens. O sentido é absolutamente distinto da interpretação de Zaffaroni e Foucault, por exemplo.[15] Segundo Locke, “nenhuma sociedade política pode existir ou subsistir sem ter em si o poder de preservar a propriedade e, para tal, de punir os delitos de todos os membros dessa sociedade, apenas existirá sociedade política ali onde cada qual dos seus membros renunciou a esse poder natural colocando-o nas mãos do corpo político em todos os casos que não o impeçam de apelar à proteção da lei por ela estabelecida”.[16]

A finalidade preventiva surge assim no pensamento de Locke como elemento central de legitimação do próprio Estado e inevitavelmente para a proteção de um tipo específico de sujeito, que é o proprietário. Não é nada surpreendente que um sistema penal estruturado a partir de tais bases – como foi o caso do sistema implantado nos oitocentos – tenha sido caracterizado por um alto índice de seletividade, estabelecendo como inimigos os estratos sociais inferiores que ameaçavam essa propriedade. O que não pode ser escamoteado nessa discussão é, afinal, quem é representado nessa sociedade civil e como esse corpo político é estabelecido. São questões não são respondidas satisfatoriamente, pois o plano discursivo não corresponde à forma como as coisas se deram – o estabelecimento do poder centralizado – nem como efetivamente se dão na realidade concreta, pois o manejo do poder é privilégio dos poucos que estão integrados ao sistema.

Independentemente de tais questionamentos, o pensamento de Locke representa uma abertura, ainda que limitada. Locke propôs seu liberalismo – que se tornaria clássico já no século XVIII – a partir do indivíduo, construindo uma sociedade política a partir de bases bastante distintas da monarquia de direito divino, que pressupunha a sujeição dos indivíduos a regras paternais. Pelo termo sociedade política Locke não designa democracia ou qualquer forma de governo, mas qualquer comunidade independente, ainda que diga que a definição da forma da sociedade política é dada pela titularidade do poder de elaborar leis.[17]

Segundo Baumer, na concepção de Locke, “o governo foi criado por um tratado entre os indivíduos e, por isso, com a sua confiança (porque o governo, em Locke, é um poder fiduciário) para proteger seus direitos, que incluíam sua própria preservação e a propriedade privada (com ênfase na última)”.[18] Para Locke, o fim principal da união dos homens em comunidades, e da sua sujeição a um governo, é a preservação de sua propriedade, termo em torno do qual são reunidos vida, liberdades e bens.[19] Curiosamente, as penas modernas expressam justamente a privação dos direitos para cuja tutela foi instituído o Estado no pensamento de Locke, como bem percebeu Ferrajoli: a pena de morte, as penas privativas de liberdade e as penas patrimoniais.[20]

Portanto, no pensamento de Locke há uma nítida compensação da renúncia que o homem faz à prerrogativa de punir a quem lhe lesa em troca do estabelecimento de uma autoridade que promoverá a ordem e defenderá a propriedade, contra aqueles que se preocupam somente com seus objetivos, deixando-se levar pelas paixões. Dessa forma, o direito de punir deixa de estar nas mãos da eventual vítima e é assumido pelo Estado, como condição básica para a vida social.

É interessante perceber que Locke demonstra o quão pouco se sabia acerca da história da aventura humana na Terra no século XVII (antes do desenvolvimento da história como disciplina científica), expressando uma crença bastante ingênua quanto ao estabelecimento de sociedades civis a partir do livre consentimento entre os homens.[21] Evidente que essa crítica tem limites: não seria razoável exigir de Locke que pensasse de forma diferente, o que seria inteiramente anacrônico, visto que o autor estava preso ao limite do pensável em seu tempo. O problema está naqueles que permanecem presos aos limites discursivos que instrumentalizaram tais postulados no contexto contemporâneo e, pior ainda, o que é fundamentado a partir dessas premissas: a continuidade de uma violência que é preciso rejeitar.

O ponto a ressaltar é que o Estado jamais será a expressão desse consenso ou terá surgido dele: pelo contrário, sua instalação sempre se deu através da afirmação de uma violência que é simultaneamente concreta e simbólica. Por outro lado, isso não significa dizer que o discurso contratualista é mal-intencionado em sua origem ou algo do gênero. Não se trata de juízo de valor, mas sim, de afirmação de insuficiência do discurso para servir aos fins a que ele mesmo se propôs: conter o poder punitivo. Se antes de afirmar de forma irrenunciável a inadiável tarefa de contenção, o mecanismo que pretende conter legitima o poder punitivo como direito, o impasse está instalado: impasse que historicamente foi resolvido em favor dos anseios de castigo aos inimigos do status quo.

Nas próximas colunas eu explorarei de forma abrangente essas conclusões iniciais.

Boa semana!

Notas e Referências:

[1] Hobbes não poderia ser mais direto ao afirmar “assinalo como tendência geral de todos os homens um perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa apenas com a morte” HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2002. p.78.

[2] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. P.112.

[3] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. p.137.

[4] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. p.109.

[5] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. p.113.

[6] GAUER, Ruth Maria Chittó. A fundação da norma: para além da racionalidade histórica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009. pp.43-44.

[7] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. pp.128-129.

[8] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.382. Grifos do autor.

[9] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977.Lisboa: Edições 70.p.93.

[10] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. p.199.

[11] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.391.

[12] Segundo Andrei Zenkner Schmidt, “o jus puniendi estatal, no modelo de Locke, estaria fundamentado na necessidade de institucionalizarem-se as punições, evitando-se, dessa forma, a barbárie”. ZENKNER SCHMIDT, Andrei. O “direito de punir”: revisão crítica. In: Revista de Estudos Criminais n.09. p.86.

[13] Segundo Locke, o estado de guerra é um estado de inimizade e destruição, porque os homens não estão

subordinados à lei comum da razão, não tendo outra regra que não a da força e a da violência. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pp.395-396.

[14] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.400.

[15] Ver ZAFFA e Foucault.

[16] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.458.

[17] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.501.

[18] BAUMER, Franklin L. O pensamento europeu moderno: volume I séculos XVII e XVIII. Lisboa: Edições 70, 1977. pp.128-129.

[19] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.495.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p.314.

[21] Ver em especial o capítulo VIII do Segundo Tratado, que trata do início das sociedades políticas. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pp.472-494.

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Salah Hassan Khaled Junior é Doutor e Mestre em Ciências Criminais, Mestre em História e Especialista em História do Brasil. Atualmente é Professor adjunto da Universidade Federal do Rio Grande, Professor permanente do PPG em Direito e Justiça Social

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