Artigo no Conjur

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recentemente o Habeas Corpus nº 598.886, por unanimidade, concedeu a ordem, absolvendo o paciente que houvera sido condenado por um crime de roubo, com base em um reconhecimento pessoal feito a partir apenas da fotografia do acusado mostrada para as vítimas [1].

Exatamente por isso, Fenoll, explicando o fenômeno da “sensação de saber”, afirma “que a memória, em geral, pode ser pouco segura, pois, de fato, as pessoas percebem normalmente somente aquilo que realmente a ela interessa; por outro lado, existe nos indivíduos uma tendência a confiar bastante na própria memória e, consequentemente, a sobrevalorizar também a dos demais. Assim, a confiança que tenha um indivíduo em sua memória no momento de declarar, não tem absolutamente nada que ver com a exatidão de suas lembranças, fato que deveria fazer pensar os juízes e também os legisladores” [2].

Durante o julgamento, ressaltou-se que “a inobservância do procedimento descrito na norma legal invalida o ato e impede que ele seja usado para fundamentar eventual condenação, mesmo que o reconhecimento seja confirmado em juízo, devendo o magistrado realizar o ato de reconhecimento formal, desde que observe o procedimento previsto em lei, podendo se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação com o ato viciado de reconhecimento”.

É de se aplaudir essa decisão, afinal, conforme afirma Ferrua, uma das condições para se qualificar uma decisão como “justa”, ao menos do ponto de vista do processo penal, é exatamente “a observância concreta das formas e regras processuais estabelecidas pela lei” [3].

Mais especificamente, em relação ao reconhecimento por fotografia, decidiu-se no julgamento do Habeas Corpus que, “além de dever seguir o mesmo procedimento do artigo 226, tem de ser visto apenas como etapa antecedente do reconhecimento presencial, não servindo como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo”. Para o relator, o reconhecimento por meio fotográfico “é ainda mais problemático quando realizado por simples exibição de fotos do suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, previamente selecionadas pela polícia. Mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no CPP para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato”.

Esta correta e oportuna preocupação do ministro Schietti está em absoluta consonância com a doutrina, inclusive porque “nem sempre se apresentam várias fotografias às testemunhas. Ao contrário, às vezes, a polícia tem indícios que apontam para um possível autor de vários delitos semelhantes, praticados na mesma localidade, e pedem às testemunhas e vítimas que venham à polícia, onde mostram uma única fotografia (por exemplo, tirada das câmaras de segurança). Em outras ocasiões, põem a fotografia do suspeito junto a outras formando uma 'roda fotográfica', e mostram-na à testemunha” [4].

Para o ministro Schietti, “deve ser exigido da polícia que realize sua função investigativa comprometida com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova, observando que ”o reconhecimento equivocado de suspeitos tem sido uma das principais causas de erro judiciário, levando inocentes à prisão“. No seu voto, ele cita, inclusive, uma pesquisa realizada pela ONG Innocence Project Brasil, mostrando que ”aproximadamente 75% das condenações de inocentes se devem a erros cometidos pelas vítimas e por testemunhas ao identificar os suspeitos no ato do reconhecimento. Em 38% dos casos em que houve esse erro, várias testemunhas oculares identificaram incorretamente o mesmo suspeito inocente“ [5].

A propósito, Daniel Schacter, da Universidade Harvard, e Elizabeth Loftus, da Universidade da Califórnia, Irvine, líderes mundiais em pesquisas sobre memória, ”alertam para o fato de que a memória humana não funciona como um vídeo gravado, o qual basta ser repetido para reproduzir acuradamente o evento anteriormente testemunhado. A memória humana é muito mais complexa, sujeita não só ao esquecimento, mas também a distorções“ [6].

Por fim, afirmou o relator que o Superior Tribunal de Justiça, ”ao conferir nova e adequada interpretação do artigo 226 do CPP, sinaliza para toda a magistratura e todos os órgãos de segurança nacional que soluções similares à que serviu de motivo para esta impetração não devem, futuramente, ser reproduzidas em julgados penais“ [7].

Portanto, acertadíssima (mesmo que tardia) essa decisão da corte superior brasileira, inaugurando, efetivamente, um precedente importantíssimo na questão do reconhecimento de pessoa para fins de uma condenação penal.

Afinal, na lição sempre oportuna de Cordero ”o reconhecedor, no momento culminante, trabalha sobre uma matéria alógica, em curto-circuito com as sensações: a sensação de já tê-lo visto (déja vu) está entre as menos exploráveis; assim, reconhece uma face em relação a qual não recorda nada; e sofre fortes variáveis emocionais. Também as impressões visuais duram menos que a memória historicamente elaborada, pois recordamos os acontecimentos ainda que os rostos já tenham desaparecido; o mecanismo de recordação e as curvas do esquecimento diferem claramente nos dois casos. Por último, aquele chamado a reconhecer sente os fatores ambientais mais do que se os narrasse“ [8].

Sempre importante também lembrar da clássica obra de Altavilla, especialmente quando ele explica que, ”mesmo independentemente de qualquer interesse particular, sempre que há contemporaneidade ou continuidade imediata entre dois acontecimentos, pode haver erros na nossa percepção“ [9].

Também Binder, lembrando Foucault, afirma que ”a prática judicial, desenvolvida por meio das formas, constitui um determinado tipo de sujeito que, finalmente, é muito mais que um sujeito de conhecimento. As formas estão a serviço da construção desse sujeito, e essa foi sua finalidade mais ocultada, mas, nada obstante, a mais forte e que mais perdurou“ [10]. Efetivamente, Foucault entendia que ”só pode haver certos tipos de sujeito de conhecimento, certas ordens de verdade, certos domínios de saber a partir de condições políticas que são o solo em que se formam o sujeito, os domínios de saber e as relações com a verdade“ [11].

Portanto, é preciso atentar-se para as formalidades legais, especialmente quando se trata da produção de um determinado meio de prova, sob pena de se correr o risco (inaceitável) de se condenar um inocente, ainda que à custa da absolvição de um culpado, afinal trata-se de um risco próprio da atividade processual, sempre sujeita a erros e acertos, pois, lembrando Goldschmidt, o processo representa uma situação jurídica ”com expectativas de uma sentença favorável ou perspectivas de uma sentença desfavorável, mas que sempre se espera ter sido fundamentada nas leis“ [12].

Outrossim, nessa questão muito sensível — e pouco enfrentada pelos nossos magistrados — é importante fazer referência também à Teoria da Dissonância Cognitiva, formulada originariamente por Festinger, e que consiste, em apertada síntese, no fato de que ”toda pessoa procura um equilíbrio em seu sistema cognitivo, isto é, uma relação não contraditória entre seu conhecimento e suas opiniões.“ Assim, ”no caso de uma dissonância cognitiva, surge para o sujeito um motivo no sentido de reduzi-la e de restaurar a consonância, isto é, de fazer desaparecer as contradições“ [13]. Muitas vezes, é disso que se trata quando se realiza um reconhecimento de pessoa sem respeito ao procedimento legal, à margem da legalidade. Ora, num tal reconhecimento, por óbvio, ”a hipótese fática que se pretende provar não resultará finalmente provada“ [14].

Na Itália, conforme Tonini, ”o reconhecimento (meio de prova mediante o qual, a uma pessoa que apreendeu com os próprios sentidos um determinado fato, é requerido o seu reconhecimento individuando-o entre outros similares) está minuciosamente regulado pelo Código, pois uma modalidade irregular pode interferir na idoneidade do resultado probatório“ [15].

Em Portugal, a preocupação também existe, como mostra Benjamim Rodrigues ao lembrar que ”ninguém ignora que cada vez é maior a tentação de usar, em abono de taxas de eficiência (policial ou judiciária), em matéria de perseguição criminal, métodos ocultos de investigação criminal, sejam eles já clássicos, e conhecidos, ou novos e parcialmente desconhecidos, usados de forma desleal e enganosa ('às ocultas'), à margem dos grandes princípios estruturantes do processo penal típico de um verdadeiro Estado de Direito democrático“ [16].

Em definitivo, e para concluir, é sempre preciso aprender com a literatura que ”o carácter secreto do crime contribui para o que dele, ou à roda dele, se observe, seja imperfeitamente observado, e o seu carácter interessante tende a produzir testemunhos de natureza involuntariamente conjetural, e os elementos emotivos, que sugere, a evocar testemunhos de carácter preconceitual“ [17].

[1] O paciente foi condenado em primeira e segunda instâncias apenas com base em reconhecimento fotográfico feito durante o inquérito policial. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que seria perfeitamente possível o reconhecimento por foto no inquérito, mesmo quando o suspeito não foi preso em flagrante. O habeas corpus foi impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, e a ONG Innocence Project Brasil, que atuou no caso como amicus curiae, alertou para as injustiças que podem decorrer do reconhecimento de suspeitos sem a observância das regras legais.

[2] FENOLL, Jordi Nieva. La Valoración de la Prueba. Madrid — Barcelona — Buenos Aires — São Paulo: Marcial Pons, 2010, p. 217.

[3] FERRUA, Paolo. La Prova nel Processo Penale, Volume I, Struttura e Procedimento. Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p. 16.

[4] DIGES, Margarita, MARTÍNEZ, Maria Carmen Garcia, ESTRAMPES, Manuel Miranda, FENOLL, Jordi Nieva, MARTÍNEZ, Jorge Obach, PÉREZ-MATA, Nieves. Identificaciones Fotográficas y en Rueda de Reconocimiento — Un Análisis desde el Derecho Procesal Penal y la Psicologia del Testimonio. Madrid — Barcelona — Buenos Aires — São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 63.

[5] Veja-se, a propósito, a matéria de Guilherme Rosa, disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/11/1705294-como-um-monte-de-gente-inocente-e-preso-por-memorias-falsas-no-brasil.shtml. Acesso em 16 de março de 2016.

[6] LOFTUS, Elizabeth F. e SCHACTER, Daniel L. Memory and law: what can cognitive neuroscience contribute?. In: Nature Neuroscience, Vol. 16, no. 02, 2013, pag. 119 (apud, PINHEIRO, Rogério Neiva e BURATTO, Luciano G. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jun-10/avancos-neurociencia-podem-contribuir-direito-processual. Acesso em 10 de junho de 2015.

[7] Veja o inteiro teor do voto aqui: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/27102020%20HC598886-SC.pdf. Acesso em 28 de outubro de 2020.

[8] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II. Santa Fé de Bogotá — Colômbia: Editorial Temis, 2000, p. 111.

[9] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Giudiziaria — Il Processo Psicologico e la Verità Giudiziale, Volume I. Torino: Unione Tipografico — Editrice Torinese, 1955, p. 18.

[10] BINDER, Alberto M. El Incumplimiento de las Formas Procesales — Elementos para uma Crítica a la Teoria Unitária de las Nulidades en el Processo Penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2000, pp. 42-43.

[11] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 27.

[12] GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso, Volume II — Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pp. 77-78.

[13] SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito. Madrid — Barcelona — Buenos Aires — São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 208.

[14] BELTRÁN, Jordi Ferrer. La Valoración Racional de la Prueba. Madrid — Barcelona — Buenos Aires — São Paulo: Marcial Pons, 2007, p. 86.

[15] TONINI, Paolo. A Prova no Processo Penal Italiano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 182.

[16] RODRIGUES, Benjamim Silva. Da Prova Penal, Tomo II. Coimbra: Rei dos Livros, 2010, p. 38.

[17] PESSOA, Fernando. Novelas Policiárias — Uma Antologia. Porto: Porto Editora, 2006, páginas 39 e 40.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Rômulo Moreira está entre os autores desse artigo