*Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo desta terça-feira (17/4) com o título Uma dose de racionalidade.

A execução provisória da pena virou assunto nacional. Seja por afetar diretamente a situação jurídica do ex-presidente Lula, seja pelas idas e vindas do Supremo Tribunal Federal, conferindo um ar novelesco ao tema, o país se divide entre os prós e os contra, em discussões muitas vezes por demais apaixonadas.

Mas há um ponto que parece perdido nesse debate: o texto da Constituição e da lei. Seja qual for a vontade e a intenção de juízes, advogados, promotores ou da sociedade em geral, a análise da letra da lei é essencial, pois é o marco do qual não devemos nos afastar se quisermos manter um Estado de Direito, em que as normas são mais relevantes que vontades ou impulsos.

A Constituição diz que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O Código de Processo Penal expressa que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito, por prisão preventiva ou temporária; ou por sentença condenatória definitiva, sem possibilidade de recursos.

Assim, fica claro que só há prisão quando o agente é flagrado na prática do crime ou quando atrapalha o andamento do processo, ameaçando testemunhas, repetindo a prática criminosa, ou dando indícios de fuga. Fora disso, a restrição de liberdade exige decisão transitada em julgado, irrecorrível, depois de esgotados todos os recursos.

Essa previsão expressa do CPP não é antiga. Foi aprovada em 2011, com base em proposta subscrita por respeitados juristas, como Ada Pellegrini Grinover, cuja exposição de motivos dizia: “Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são: (…) d) impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar”.

Há quem diga — e muitos o fazem — que tal previsão legal é inadequada porque cria um sistema de quatro instâncias, moroso, que se bem manejado por advogados experientes levará sempre à prescrição.

Em primeiro lugar, isso não é verdade. Há filtros que dificultam o uso das quatro instâncias, como, por exemplo, a necessidade de demonstrar a repercussão geral do caso para que seja julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Não é qualquer questão que chega ao Supremo, apenas aquelas que os próprios ministros entendem como relevantes.

Em segundo lugar, a prescrição não é corriqueira. Uma reforma legislativa feita em 2010 dificultou sua ocorrência, tornou mais largos seus prazos. Um caso de corrupção, por exemplo, leva décadas para prescrever, dando ao poder público tempo para julgar processos sem que a punibilidade seja extinta.

Mas, ainda que se insista que existem recursos e prescrição de mais, é um problema da lei. Poderia o legislador restringir as hipóteses de recursos nos tribunais superiores e no STF, ampliar seus requisitos, dificultar sua interposição, fazendo com que se antecipe o encerramento definitivo do processo.

De qualquer forma, o lugar para discutir tais questões é o Poder Legislativo, não o STF. Se há uma lei que veda a prisão antes do trânsito em julgado, e ela não foi declarada inconstitucional, deve ser respeitada ou modificada pelo Congresso. Por mais bem-intencionada que a Suprema Corte seja, ela não tem legitimidade para regular assunto que já foi tratado pelo parlamento.

O Congresso é a fonte primária da lei. Gostemos ou não de nossos parlamentares, eles são eleitos, passam pelo crivo popular e têm legitimidade para definir as normas e regras processuais. Deixar de lado o princípio da legalidade por qualquer razão é um perigoso precedente.