Artigo no Conjur

O episódio do afastamento do governador Witzel suscita, pelos menos em uma parcela da comunidade jurídica — em especial, nestes escribas —, uma dúvida que parece ter ficado batida no âmbito da dogmática processual penal.

Sigamos. Para nós, o dispositivo trata de medidas cautelares substitutivas e diversas da prisão, aplicáveis para o caso de cabimento de prisão. Explicaremos.

Não teria sentido falar em medidas ‘cautelares diversas da prisão’ se não estivessem presentes os requisitos…da prisão. As medidas diversas substituem a prisão.

Lendo o dispositivo, sempre achamos claro que, para aplicar uma medida substitutiva, teria que haver, antes, algo a substituir, qual seja, a prisão. Que possui requisitos. As medidas alternativas somente podem ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação fática.

Nossa leitura é uma decorrência lógica do dispositivo. As cautelares alternativas devem ser decretadas em substituição à prisão preventiva, norteada pelas particularidades do caso concreto, mas sem desconectar da sua ‘cautelaridade’.

Portanto, entendemos que deve existir cautelaridade para essa imposição. Sem ela não há necessidade de qualquer espécie de cautelar pessoal ao indivíduo (ou seja, pode responder ao processo em liberdade e sem qualquer restrição). Por que restringir a liberdade de alguém se não há requisitos (necessidade cautelar) para tal?

Vejamos um exemplo: nos parece irrazoável manter um indivíduo preso preventivamente por estelionato por longo período, ainda que existam fundamentos para preventiva (fumus commissi delicti e periculum libertatis). A pena cominada ao delito não é alta e o crime em si não envolve violência ou grave ameaça. Nesse ponto, acreditamos, podem se inserir as cautelares alternativas. Porque havia requisito e fundamento para a prisão stricto sensu, ainda que a pena seja inferior ao limite previsto no artigo 313,I. Acrescentamos ainda que se ela existir de forma autônoma, será mais uma forma de se punir antecipadamente o réu no processo penal, através dessas medidas restritivas, sem que exista uma real necessidade (cautelar) para justificar e legitimar o exercício de poder.

Sendo mais simples: um sistema jurídico que estabelece requisitos para a prisão preventiva e, ao mesmo tempo, estabelece medidas substitutivas à prisão, parece indicar, claramente, que sem os requisitos não haveria prisão. Sem prisão, em que lugar se coloca a medida substitutiva? Substituir o quê?

Trata-se de uma questão hermenêutica deveras interessante. Houve por parte do sistema de justiça uma posição textualista, como se o artigo 319 fosse uma fatia incomunicável com as demais partes do Código. Como sabido, o direito não se interpreta em fatias. Há nítida contradição entre o dispositivo que exige requisitos para a prisão e o dispositivo que estabelece alternativas à prisão. A prisão é condição de possibilidade de sua substituição.

O projeto foi produto de uma comissão de juristas presidida por Ada Grinover. Da exposição da Comissão se constata que a ideia inicial de incluir o 319 seria: (i) substituir a prisão preventiva, quando possível, observando-se, para tanto, o que indica o artigo 282, incisos I e II, CPP.

Importante: Ainda que o texto do CPP fale em “escolha”, a decisão de substituição deve seguir critérios de legalidade e proporcionalidade.

O parágrafo 6.º do mesmo dispositivo impede a decretação de prisão preventiva sem antes justificar a não incidência do 319.

É dizer, se impuser a cautelar diversa, deve fundamentar os motivos que demonstram existir cautelaridade, fundamentalmente pela linha do que dispõe o artigo 282.

No mesmo sentido, a decisão que denega o artigo 319 e aplica “per saltum” a preventiva deve ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 282, § 6.º, CPP).

Se o descumprimento da medida cautelar substitutiva conduz à prisão preventiva, então a cautelar deve observar os requisitos, sim. Portanto, por zelo epistêmico, dizemos de novo: somente substitui se houver requisitos que legitimem a prisão preventiva.

Parece-nos que esse também tenha sido o entendimento da comissão presidida pela professora Ada. Não nos parece que o descumprimento das cautelares possa sustentar, por si só, uma prisão preventiva, sem que existam requisito e fundamento para essa prisão.

Um teste que pode ser feito é: há requisitos para a prisão? Se sim, em tese deve-se prender. Daí o juiz deve se indagar: essa medida (encarceramento) é adequada? É necessária (a medida de encarceramento)? É possível substituir a prisão (encarceramento) por uma menos gravosa? Se a resposta for positiva, então, sim, entra o art. 319. Para reflexão, pois.

[1] Cf. Direito Processual Penal, 17ª ed, 2020, p.714 passim.

Referências

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• Aury Lopes Jr está entre os autores desse artigo